Légalité pénale, délégation au juge et habilitation de l’exécutif : le jeu pluriel des sources en droit pénal

Le droit pénal moderne, tel qu’il se construit à la fin du XVIIIe siècle, en réaction aux flous de la pénalité de l’Ancien Régime, impose la loi comme source unique ou suprême du droit. Dans un système dominé par le légalisme des incriminations et des peines, les autres sources concurrentes du droit de punir sont réduites au silence. Ce système « pyramidal » d’un droit de la loi fonctionne sur le renforcement réciproque des pôles de légalité et de légitimité, sur fond d’un idéal d’effectivité associé à la peine, pour assurer force et autorité à la normativité pénale (chapitre I). Imparable sur le plan des principes, ce système va rapidement se heurter au retour du réel et au monde des humains qui font le lot de la justice pénale. L’esprit de géométrie a ses limites et le légalisme pénal va devoir composer avec d’autres sources déléguées ou concurrentes pour sauvegarder la légitimité et l’effectivité indispensables à sa validité comme source du droit pénal : circonstances atténuantes et souci de défense sociale représentent, dès le XIXe siècle, deux facettes de l’individualisation de la peine qui font glisser vers d’autres acteurs que le législateur la construction des contours de la peine et, dans une moindre mesure, de l’incrimination (chapitre II). Du côté de l’incrimination justement, ce sont d’autres processus qui vont déverrouiller le rêve légaliste et, ici encore, la confrontation de « l’idéal d’une loi parfaite »1 aux dures réalités de la vie sociale et de sa complexité n’y est pas étrangère : conflits de légitimité autour de l’interdit pénal, imprévisibilité de la vie sociale et limites inhérentes au langage encouragent la multiplication d’incriminations aux contours flous, contribuant à accroître la part créatrice du juge dans la définition de l’incrimination et à faire de celle-ci un acte de co-écriture entre le législateur au sens formel et le juge (chapitre III). Enfin, si le législateur est amené à partager la plume avec le juge, il est un autre acteur qui s’immisce avec le temps dans l’écriture en réseau de la loi pénale. Avec la naissance de l’Etat social, le développement d’une conception instrumentale de la loi va accroître le rôle délégué de l’exécutif comme source du droit pénal : via la technique des arrêtés royaux d’une part, des directives ou circulaires de politique criminelle d‘autre part, l’exécutif s’impose lui aussi comme co-rédacteur et source du droit pénal (chapitre IV)