Study on Searches and Seizures of Extraterritorial Data

학위논문(박사)--서울대학교 대학원 :법과대학 법학과,2020. 2. 이상원.범죄행위와 네트워크의 초 국경적 성격, 암호화 기술발전 등의 이유로 역외 전자정보 수집의 문제는 날로 중요성을 더하고 있는바, 각국 정부는 이를 위하여 다양한 방법을 동원하고 있다. 그러나 역외 전자정보를 확보하기 위한 개별 국가의 노력은 개인의 자유를 침해할 우려가 크면서도 정작 그 실효성을 담보하기도 어렵다. 즉, 규제와 회피의 악순환은 국가안보나 정당한 법 집행과 같은 공적 이익을 훼손함과 동시에 정치적, 경제적 측면에서도 바람직하지 않은 결과로 귀결될 수 있는 것이다. 본 문헌은 이러한 문제의식을 바탕으로 공적 이익과 프라이버시 보호를 조화할 수 있는 해석론과 입법론을 검토하였다. 전자정보의 대량성, 다양성, 증거분석의 복잡성 등의 특징 때문에 기존 영장주의 법리 외에 새로운 제한이 필요하다는 의견이 제시되고 있다. 본 문헌에서는 다양한 대안을 비교하며 그 적법성 및 적절성을 살펴보았다. 영장에 구체적인 집행방법을 기재하는 사전통제는 이론상 받아들이기 어렵고 실효적인 방안이 되기도 어렵다. 위법수집증거 배제법칙을 매개로 한 공판절차의 사후통제도 시기적절한 대응이 되지 못하거나 위법한 수사 관행에 미흡한 대응이 될 우려가 있다. 따라서 법원의 사전통제(영장심사) 및 사후통제(공판절차)에 더하여 당사자 참여권을 매개로 한 중간단계 통제를 강화할 필요성이 있다. 나아가 압수ㆍ수색영장의 재판에 대한 불복을 허용함이 필요하다. 역외 전자정보 수집의 국내법적 측면으로 수사기관의 전자정보 접근방법의 법적 문제를 검토하였다. 접근권한정보 등을 이용한 전자정보 수집에는 다양한 방법이 존재하며 그에 따라 살펴봐야 할 법적 쟁점에 차이가 있다. 본 문헌은 ① 접근권한정보 등의 진술, ② 접근권한정보 등을 입력하는 행위, ③ 접근권한정보 등으로 사용되는 생체정보로 유형화한 후, 특히 진술거부권과 관계에서 적법성 판단기준을 살펴보았다. 접근권한정보와 암호화 정보는 진술거부권의 보호 대상이며, 접근권한정보 등을 입력하는 행위, 접근권한정보 등으로 사용되는 생체정보에도 상응하는 보호가 이루어져야 할 것이다. 다음으로 ① 국내법 위반의 문제, ② 국제법과 개별 국가의 국내법을 고려한 영토주권 침해의 문제, ③ 적법절차의 실질적 내용의 검토를 통한 위법수집증거 배제법칙의 문제를 구분하여 역외 전자정보 압수ㆍ수색의 범위와 한계를 검토하였다. 가상공간의 맥락에서 영토주권 침해 여부는 ① 영토적 완전성에 대한 침해, ② 정부 고유 기능에 대한 개입ㆍ침탈을 기준으로 하되, 개별 국가의 국내법을 함께 고려하여야 한다. 기존 국제규범과 개별 국가의 국내법의 내용을 종합적으로 검토할 때, 접근권한 없는 침입은 국제법 위반(영토주권 침해)을 구성할 가능성이 높다 할 것이다. 또한 국제법상 위법이라는 이유로 반드시 형사소송법 위반도 인정되고, 나아가 위법수집증거 배제법칙의 적용대상인지의 문제는 별도의 검토가 필요하다. 역외 전자정보 압수ㆍ수색의 맥락에서는 적법절차의 실질적 내용의 핵심을 이룰 수밖에 없다. 정보주체의 개인정보자기결정권 보호와 피의자의 방어권 보장이 전자정보 압수ㆍ수색절차에서 보호되어야 할 핵심 법익이며, 그 수단은 당사자 참여권이기 때문이다. 당사자 참여권이 적법절차의 실질적 내용을 구성한다는 본 문헌의 주장은 국제법 위반의 문제와도 일관된 맥락을 가진다. 마지막으로 ① 우리 법의 해석 및 입법에 참고할 수 있도록 이익형량의 방법에 따른 국가관할권의 제한 법리를 검토하고, ② 디지털증거 공유를 위한 국제적 차원의 논의를 살펴보았다. 국제적 협의를 통해 전자정보의 공유를 확대하는 과정에서 ① 국가의 정보수집 활동 통제라는 의미에서 개인정보보호 관련 원칙과 제도가 압수ㆍ수색의 적법성을 통제하는 실질적 원칙으로 발전할 수 있고, ② 개별 국가의 정보보호 법제와 수사ㆍ증거 관련 형사법의 핵심적 내용은 서로 수렴하며 새로운 국제형사 규범 발전을 도모할 수 있을 것으로 생각된다.The issue of law enforcement access to extraterritorial data is increasingly important because of the transnational nature of crime and network, and the development of encryption technology. Frustrated by delays in accessing data located across territorial borders, some nations are asserting that they can unilaterally compel Internet Service Providers that operate in their jurisdiction to produce the emails and other private communications that are stored in other nations jurisdictions, without regard to the location or nationality of the target. Others are considering mandatory data localization requirements. However, it is difficult to guarantee the effectiveness of individual countries efforts to secure extraterritorial data. That is, the vicious circle of regulation and avoidance can result in undesirable consequences in both political and economic terms while undermining public interests, such as national security and due law enforcement. Based on this awareness of the problem, this literature reviewed the problems associated with law enforcement access to data across borders such as the complicated jurisdictional, privacy, and security matters. Due to the concerns over the possibility of harmful consequences associated with the characteristics of computer searches and seizures, there are opinions suggesting that new restrictions are needed in addition to existing legal principles. In chapter three of this literature, I examined the legal and practical aspects of proposed schemes for regulating computer warrants. The ex ante restrictions on the execution of computer warrants is not acceptable in theory and cannot be an effective plan. The ex post judicial review also does not provide a timely response to illegal investigation practices. Therefore, there is a need to strengthen intermediate level regulation through the right to participate in the execution of searches and seizures. Furthermore, it is necessary to allow the procedure for motion to squash a computer warrant. As a domestic legal aspect of collecting extraterritorial data, the legal issues of the investigation agencys access to electronically stored information were reviewed in chapter four. First of all, I classified various methods for collecting data into (1) asking the statement of access information, (2) requesting actions such as entering access information, and (3) collecting biometric information used as access information. Then, I reviewed the judging criteria for legality in relation to the right to silence. Access and encryption information should be protected by the right to silence. In addition, corresponding protection should be provided for biometric information used as access information and actions such as entering access information. In chapter five, I reviewed the scope and limitations of law enforcement access to extraterritorial data by separately considering the issue of international law and the problem of the exclusion of illegally obtained evidence. In the context of remote cyber operations, the violation sovereignty should be based on two different bases: (1) the degree of infringement of the target States territorial integrity and (2) whether there has been an interference with or usurpation of inherently governmental functions. When reviewing the contents of existing international norms and domestic laws of individual countries, it is likely that access without authorization constitutes a violation of territorial sovereignty. Next, the issues of the rule of exclusion of illegally obtained evidence were reviewed. The right to participate should function as the key criteria for determining the admissibility of digital evidence because it is the core institution for protection of right of informational self-determination in the context of seizure and search of electronically stored information. Finally, we reviewed (1) the jurisprudence of limiting state jurisdiction according to the principles of international comity and (2) methods for cooperation for global information sharing. In the process of building the system for information sharing through international cooperation, (1) the principles related to personal information protection can be developed into practical principles for regulation of computer searches and seizures and (2) criminal procedure laws associated with the digital evidence can converge and promote the development of new international criminal norms.제1장 서론 제2장 역외 전자정보 수집의 현황과 문제점 I. 전자정보의 의의와 현황 3 II. 서버에 보관 중인 전자정보의 압수ㆍ수색 5 1. 서버에 보관 중인 전자정보 수집의 유형 5 2. 유형별 검토 6 III. 역외 전자정보 압수ㆍ수색: 피압수자의 권한에 근거한 경우 8 1. 유형별 검토 8 2. 최초 수색 대상 컴퓨터를 통하여 역외 전자정보에 접근하는 경우 10 3. 압수대상자의 접근권한정보를 이용하여 접근하는 경우 15 4. 역외 압수ㆍ수색의 적법성 18 IV. 역외 전자정보 압수ㆍ수색: 서비스제공자로부터 직접 증거를 제출받는 경우 25 1. 서비스제공자에 대한 제출요구의 필요성 25 2. 서비스제공자에 대한 제출요구의 법적 쟁점 26 3. 검토 29 V. 역외 전자정보 수집의 문제점과 개선방안 33 1. 범죄의 초 국경적 성격과 암호화 기술의 발전 33 2. 역외 전자정보 확보를 위한 대책 34 3. 프라이버시 보호를 위한 대응 39 4. 공적 이익과 프라이버시 보호의 조화 41 제3장 전자정보 압수ㆍ수색의 사법 통제 제1절 전자정보 압수ㆍ수색의 기본 문제 I. 전자정보의 압수ㆍ수색 43 1. 기본 개념 43 2. 전자정보 압수ㆍ수색의 2단계 절차 44 3. 전자정보 압수ㆍ수색의 방법 45 4. 전자정보의 맥락에서 수색과 압수의 의미 47 II. 압수ㆍ수색의 요건 51 1. 강제처분과 헌법 원칙 51 2. 형사소송법 규정 54 III. 압수ㆍ수색의 절차 60 1. 압수ㆍ수색영장의 기재사항 60 2. 집행방법의 문제 61 제2절 전자정보 압수ㆍ수색의 사전통제 I. 미연방 수정헌법 제4조: 비교법적 기초 64 1. 수정헌법 제4조의 법적 성격 64 2. 수정헌법 제4조와 전자정보 68 3. 전자정보 압수ㆍ수색의 특성 70 II. 전자정보 압수ㆍ수색의 사전통제: 비교법적 고찰 72 1. 1단계 집행 규제: 압수방법 제한론 72 2. 2단계 집행 규제 (1): 플레인 뷰 이론의 제한 73 3. 2단계 집행 규제 (2): 증거분석과정 사전규제론 76 III. 전자정보 압수ㆍ수색의 사전통제: 집행방법규제를 중심으로 84 1. 1단계 집행 규제: 압수방법 제한 84 2. 2단계 집행 규제: 집행방법(증거분석과정) 사전규제 84 제3절 전자정보 압수ㆍ수색의 중간단계 통제 I. 들어가며 91 II. 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 92 1. 사건 경위 92 2. 다수의견의 요지 94 3. 다수의견에 대한 보충의견 97 III. 당사자 참여권: 중간단계 통제수단 102 1. 당사자 참여권 보장의 이론적 근거 102 2. 당사자 참여권 보장의 법적 의미 107 3. 참여권 흠결의 효과 112 IV. 제3자에 대한 압수ㆍ수색과 참여권 보장 118 1. 압수ㆍ수색 집행 관련 형사소송법 규정 118 2. 비교법적 고찰: 서버에 저장된 이메일 압수ㆍ수색의 적법 요건 124 3. 검토 126 IV. 영장 항고: 중간단계 통제수단 130 1. 들어가며 130 2. 견해의 대립 130 3. 관련 판례 132 4. 검토 134 5. 관련 문제 137 제4장 전자정보 접근방법의 법적 문제 제1절 일반론 I. 들어가며 139 1. 전자정보 수집과 접근권한정보 139 2. 전자정보 수집과 암호화 정보 140 II. 암호와 프라이버시 141 1. 암호 관련 규제의 역사 141 2. 암호 관련 규제의 문제점 144 3. 암호와 개인정보자기결정권 146 III. 전자정보 접근의 유형 147 1. 접근권한정보 등을 이용한 전자정보 수집 147 2. 수사기관의 활동을 통한 전자정보 접근 147 3. 인터넷서비스 제공자의 서버를 통한 전자정보 수집 148 제2절 접근권한정보 등을 이용한 전자정보 접근 I. 들어가며 149 1. 쟁점 검토를 위한 기본 개념 149 2. 해외 사례의 이해를 위한 기본 개념 152 II. 유형①: 접근권한정보 등의 직접 요청 153 1. 접근권한정보 등과 진술거부권 153 2. 진술에 해당하는지 여부 155 3. 진술거부권의 구체적 내용 159 4. 진술거부권 침해의 효력 162 III. 유형②, ③: 접근권한 관련 행위 요청 165 1. 최근 압수ㆍ수색 동향 165 2. 영장에 기재된 집행방법의 법적 의미 167 3. 진술거부권과 접근권한 관련 행위 171 IV. 유형④: 접근 권한 정보 등으로 사용하는 생체정보 176 1. 들어가며 176 2. 비교법적 검토 177 3. 접근권한정보 등으로 사용하는 생체정보의 법적 문제 181 제3절 수사기관의 활동을 통한 전자정보 접근 I. 일반적인 수사기법 191 1. 접근권한정보 등에 대한 수사 191 2. 이미 작동 중인 수색 대상 컴퓨터를 이용하는 경우 192 3. 제3자에 대한 협력 요구 194 II. 신종 수사기법 199 1. 프로그램을 이용한 계속적ㆍ반복적인 접근 199 2. 키로거 프로그램 등을 통하여 접근권한정보를 알아내는 경우 200 3. 시스템의 보안상 취약점을 이용하는 경우 201 제5장 역외 전자정보 수집의 범위와 한계 제1절 일반론 I. 국가관할권의 기본이론 211 1. 들어가며 211 2. 입법관할권 213 3. 재판관할권 220 4. 집행관할권 223 II. 국제법과 국내법의 관계: 국제형사법적 쟁점을 중심으로 226 1. 들어가며 226 2. 불법체포와 재판관할권 227 3. 해외 증거수집의 법적 평가 236 4. 소결 250 제2절 역외 전자증거 수집과 국제규범 I. 가상공간의 국제법 251 1. 사이버범죄방지조약 251 2. 탈린 매뉴얼 255 3. 검토 265 II. 개별 국가의 국내법 267 1. 들어가며 267 2. 미국 267 3. 독일 272 4. 한국 274 5. 소결 279 III. 역외 전자정보 수집의 범위 280 1. 영토주권 침해의 범위 280 2. 역외 집행관할권의 범위 281 제3절 역외 전자정보 수집과 증거능력 I. 위법수집증거 배제법칙 285 1. 들어가며 285 2. 외국에서 수집한 증거의 증거능력 285 3. 위법수집증거 배제법칙과 국제법규 289 4. 적법절차의 실질적 내용 291 II. 역외 전자정보 관련 판례 검토 296 1. 서울고등법원 2017. 6. 13. 선고 2017노23 판결 296 2. 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결 299 3. 검토 303 제6장 관련 문제 제1절 국가관할권 행사의 합리성 이론 I. 비교법적 고찰: 국제예양 305 1. 국제예양의 의의 305 2. 국제예양의 구체적 모습 306 3. 증거조사와 예양 311 4. 새로운 동향 317 II. 형사 절차의 증거수집과 국제예양 323 1. 들어가며 323 2. 제출명령 324 3. 저장통신법 329 4. 클라우드 법 337 III. 검토: 우리 형사법 이론ㆍ실무와의 관계를 중심으로 346 1. 제출명령과 국제예양 346 2. 법이론적 기초 347 3. 우리 형사법에 적용 가능성 349 제2절 국제협력의 가능성 I. 새로운 형태의 국제형사 규범의 발전 352 II. 분권형 국제협력 모델: 클라우드 법 353 1. 기본원칙 353 2. 의의와 한계 354 3. 관련 동향 355 III. 우리 형사법 이론과 실무에 미치는 영향 356 1. 행정협정 등을 통한 역외 전자정보 접근범위 확대 356 2. 전자정보 관련 법 제도의 수렴 357 제7장 결론Docto