Case note: HR (12/03088, LJN BZ2735: lening die bij aangaan zakelijk was, kan door onzakelijk handelen crediteur gedurende looptijd onzakelijk worden; bewijslast)

Belanghebbende is in gemeenschap van goederen gehuwd met X-Y. Deze houdt alle aandelen in A BV, die op haar beurt alle aandelen in B BV houdt. X-Y heeft aan B BV leningen verstrekt, die respectievelijk ultimo 1998, ultimo1999 en ultimo 2000 opeisbaar waren met een opzegtermijn van drie maanden. B BV heeft de leningen gebruikt voor de aanschaf van bedrijfsmiddelen. De rente is zij schuldig gebleven en is bijgeschreven bij de hoofdsom. In 2005 heeft B BV een pandrecht op de bedrijfsmiddelen gevestigd ten behoeve van X-Y als zekerheid voor de aflossing van de leningen; de bedrijfsmiddelen zijn vervreemd aan A BV. Belanghebbende en haar echtgenoot hebben in 2005 de leningen tot nihil afgewaardeerd. Zij hebben ieder de helft van de afwaardering ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden gebracht. De Inspecteur heeft aftrek geweigerd omdat de lening onzakelijk zou zijn. Het Hof heeft in het midden gelaten of de leningen reeds bij het aangaan daarvan onzakelijk waren maar heeft geoordeeld dat de leningen onzakelijk zijn geworden door het niet of onvoldoende handelen van belanghebbende op momenten waarop een onafhankelijke derde wel gehandeld zou hebben. HR: Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (HR, BNB 2012/37c*). Uit ’s Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de Inspecteur het onzakelijk worden van de lening aannemelijk diende te maken en in hoeverre hij daarin is geslaagd. Als het Hof dat niet heeft gedaan, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd. De zaak wordt verwezen voor nader onderzoek