Case note: HR (11/02105, LJN BX7157: aanvang terbeschikkingstelling bij borgstelling; verplichting uit borgstelling rechtstreeks met regresvordering samenhangende schuld)

Belanghebbende is de enige aandeelhouder van een BV en als enige als borg verbonden jegens de bank. De BV is in april 2007 failliet verklaard. Belanghebbende is door de bank als borg aangesproken voor een bedrag van € 100.000 maar heeft niet aan haar betalingsverplichting voldaan. Zij heeft in verband met de borgtocht in haar aangifte voor het jaar 2007 een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord van € 25.000, zijnde het volgens belanghebbende aan 2007 toerekenbare deel van het verlies dat in verband met de borgtocht is geleden. De Inspecteur heeft dit negatieve belastbare resultaat bij de vaststelling van de aanslag niet in aanmerking genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende reeds op het moment waarop de borgtocht is overeengekomen een regresvordering op de BV heeft verkregen en dat zij daarom in het onderhavige jaar (2007) mutaties in de waarde van deze regresvordering in aanmerking kan nemen als negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. HR: Gelet op het arrest HR, RvdW 2012/534 moet, anders dan wel is afgeleid uit de arresten HR, NJ 1995/340, HR, NJ 2002/393 en HR, NJ 2004/618, als uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Voor zover het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat belanghebbende reeds in het onderhavige jaar een regresvordering op de BV had, berust dat op een onjuiste rechtsopvatting. Dat leidt evenwel niet tot cassatie. Als overwogen in het arrest HR, BNB 2012/188c*, behoort in een geval als het onderhavige de uit een borgstellingsovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden. De verplichting uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst moet als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld, die vanaf het moment van aangaan van de borgstelling tot het werkzaamheidsvermogen behoort. Op grond van goed koopmansgebruik mag in een eerder jaar dan het jaar van betaling uit hoofde van de borgtocht een voorziening worden gevormd indien aan de voorwaarden daarvoor is voldaan