Os fundamentos da delação : análise do programa de leniência do cade à luz da teoria dos jogos

Dissertação (mestrado) — Universidade de Brasília, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2016.O objetivo da presente dissertação é analisar o programa de leniência antitruste brasileiro, além de outros assemelhados, extrair algumas características essenciais e avaliá-las de acordo com a teoria dos jogos. Para tanto, é feita uma descrição sumária da teoria dos jogos e explicada suas adaptações ao direito antitruste, através da demonstração do dilema do prisioneiro aplicado a uma situação em que os infratores praticaram cartel. Nesse primeiro momento, conclui-se que os incentivos básicos para a confissão resultantes do dilema do prisioneiro são pequenos, quando a autoridade não tem conhecimento prévio da existência de um ilícito, e fortes, quando já há pelo menos uma confissão anterior. Posteriormente são descritos os programas de leniência dos Estados Unidos da América, da União Europeia e do Brasil. Com base nessa descrição, são separados quatro elementos presentes em todos os programas de leniência examinados: (a) previsibilidade quanto aos requisitos, procedimentos e benefícios esperados; (b) existência de determinados graus de sigilo das negociações e das informações trocadas; (c) estabelecimento de incentivos para uma corrida para a confissão; (d) técnicas de comprovação documental da narrativa do delator. Cada elemento é, então, avaliado de acordo com o conjunto de incentivos básicos derivado da teoria dos jogos. A partir destas premissas, argumenta-se que a previsibilidade do programa é essencial para facilitar a tomada de decisão pela confissão, em um ambiente de incentivos baixos. É demonstrado que o sigilo garante as condições para as negociações conducentes à delação, protege o avanço da investigação e impede que o delator sofra consequências mais gravosas que os denunciados. A existência de normas que fomentem uma corrida pela delação é avaliada como elemento deflagrador do receio de ser delatado e, portanto, funciona como o maior incentivo pela confissão. Também é defendido que deve haver normas voltadas a estabelecer outras corridas após a primeira delação. A necessidade de documentação da narrativa é apresentada como remédio para que incentivos perversos não contaminem o processo de formação de uma confissão útil. Conclui-se, ao final, que a conjunção desses quatro elementos, quando devidamente estruturada, propicia a formação de um programa de leniência consistente com os incentivos para a confissão derivados da teoria dos jogos.The purpose of this work is to analyze the Brazilian antitrust leniency program and other similar programs, draw some of their essential characteristics and evaluate them according to the game theory. Therefore, it makes a brief description of such theory and explains how it is adapted to antitrust law, by demonstrating the prisoner's dilemma applied to a situation in which offenders are involved in a cartel. Firstly, it concludes that the basic incentives for confession that emanate from the prisoner's dilemma are small when the authority has no prior knowledge of the infringement and strong when there is already at least one previous confession. Next, the works describes the leniency programs of the United States, of the European Union and of Brazil. Based on this description, it identifies four elements that are present in all leniency programs under analysis: (A) predictability regarding the requirements, procedures and expected benefits; (B) the existence of certain degrees of confidentiality of the negotiations and of the information exchanged; (C) incentives that lead to a race to confess; (D) techniques that evidence through documents the informant’s narrative. The work then evaluates each element in light of the basic set of incentives derived from the game theory. Considering these premises, it argues that, in a low incentive environment, the program’s predictability is essential to facilitate agents to make a decision towards confessing. It shows that confidentiality not only assures the necessary conditions for the negotiations that tend to lead to confession, but it also protects the progress of the investigation and prevents the informant from being placed in a worse position than those who do not cooperate. The existence of rules that stimulate a race to confess is considered the element that triggers the fear of being denounced and therefore functions as the greatest incentive for confession. The work also argues that there should be rules aimed to establish other races after the first confession. The need for documenting the narrative is presented as a remedy that prevents perverse incentives from contaminating the development of a useful confession. Finally, the work concludes that the combination of these four elements, when properly structured, underpin the development of a leniency program that is consistent with the incentives for confession emanating from the game theory