Il distacco dei lavoratori all'estero

La piena assimilazione del lavoratore migrante con il lavoratore nazionale rappresentò una novità nel quadro delle forme storiche di regolamentazione del fenomeno migratorio, sicuramente per l’ intensità con cui risultava affermato il principio di integrazione del migrante nel paese ospitante . Logicamente conseguente al diritto di libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione risulta essere il principio di stabilimento, disciplinato all’art. La seconda fattispecie all’interno della quale può rientrare la libera circolazione dei lavoratori autonomi è quello della libera prestazione di servizi, disciplinata all’art.56 TFUE. 50 del Trattato CE sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. Relativamente alla transnazionalità della prestazione, l'attrazione nell'ambito applicativo della disciplina ex art. 56 TFUE deriva dal luogo di stabilimento del prestatore, che deve essere necessariamente collocato in uno Stato membro diverso da quello del fruitore del servizio. Nei rapporti di lavoro in genere coincide con la sede legale e/o operativa del datore di lavoro. Esistono però situazioni tali da giustificare una variazione del luogo di esecuzione della prestazione. Un altro elemento caratterizzante è dato dal fatto che sia eseguita su disposizione unilaterale del datore, il quale continua ad essere titolare del rapporto di lavoro. Si tratta di una disposizione garantistica della posizione del lavoratore diretta ad evitare il disagio derivante dal mutamento del luogo di adempimento della prestazione di lavoro . Inoltre, a ulteriore tutela del lavoratore l’ultimo comma dell’art. Questo costituisce una novità rispetto alla formulazione originaria della norma, così come modificato dall’ art. 13 dello statuto dei lavoratori che ha introdotto l’ indisponibilità della posizione professionale del prestatore di lavoro. Diversamente da quanto accade nel trasferimento, elemento caratterizzante della trasferta risiederebbe nella temporaneità dello spostamento; nel trasferimento si tratta, al contrario, di uno spostamento definitivo del lavoratore presso un’altra sede operativa del datore di lavoro. Il distacco si distingue dalla trasferta perché pur realizzando un temporaneo mutamento del luogo della prestazione lavorativa determina, sulla base di una specifica previsione normativa, una delega strutturata ad altro datore di lavoro dell’esercizio del potere direttivo nei confronti del lavoratore. In tali casi il datore di lavoro resta titolare e responsabile del trattamento economico e normativo a favore del prestatore di lavoro. Vige all’interno dell’Unione Europea il principio di libera circolazione delle persone che è comprensivo del diritto di cercare lavoro in un altro paese dell’Unione e il diritto di parità di trattamento nei confronti dei lavoratori del luogo. Unico presupposto è quello del possesso della cittadinanza italiana ovvero il possesso della cittadinanza di uno Stato membro dell’Unione. L’ispettorato del lavoro francese aveva avviato dei controlli, con cui aveva ravvisato una violazione del code dutravail francese in materia di documenti che i lavoratori avrebbero dovuto possedere. Veniva così aperta la procedura prevista per casi del genere, finalizzata al pagamento di una multa in capo ai datori di lavoro portoghesi non rispettosi della normativa francese. La direttiva 96/71 : ipotesi di distacco Al fine di sopperire alle incertezze giuridiche derivanti dalle carenze della Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali nel disciplinare il rapporto di lavoro caratterizzato da elementi di transnazionalità, in data 28 giugno 1991 la Commissione della CE ha presentato una proposta di direttiva riguardante il distacco dei lavoratori nel quadro di una prestazione di servizi . Al secondo comma dell’art.3 della direttiva è previsto che l’impresa che distacca i lavoratori non debba adeguarsi alle norme del paese ospite, limitatamente alle tariffe minime salariali e alla durata minima delle ferie retribuite, qualora si tratti di lavori di assemblaggio iniziale ed eseguiti da lavoratori specializzati e quando la durata non sia superiore a otto giorni. La direttiva 2014/67 UE: un’integrazione della direttiva 96/71 CE In ultima analisi, al fine di una più completa esposizione della tematica trattata, occorre soggiungere un cenno alla direttiva 2014/67 UE del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente l’applicazione della direttiva 96/71 CE relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi e modificativa del regolamento n. 1024/2012 UE relativo alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno. d), che riprende quanto previsto nell’art.36 del Regolamento ai sensi del quale “il lavoro eseguito in un altro paese dovrebbe essere considerato temporaneo se il lavoratore deve riprendere il suo lavoro nel paese d’origine dopo l’esecuzione del suo compito all’estero”. 4, par. 5 della direttiva 2014/67 UE invita appunto gli Stati ad accertare la natura del rapporto di lavoro tenendo conto delle circostanze concernenti l'esecuzione del lavoro, la subordinazione e la retribuzione del lavoratore, indipendentemente dal modo in cui il rapporto è caratterizzato in qualsiasi accordo, contrattuale o meno, eventualmente concordato tra le parti. Un’altra importante parte della direttiva è dedicata alla descrizione della vigilanza, della cooperazione e assistenza tra le amministrazioni dei vari Stati, argomento già trattato, ma solo sommariamente, nella direttiva 96/71CE. Al successivo art. 7 si prevede che i controlli siano effettuatie che spettino alle autorità dello stato membro ospitante, “se del caso in collaborazione con lo stato di stabilimento”. Si partirà quindi dall’analisi a livello internazionale dei principi regolatori, secondariamente si proseguirà con l’analisi della direttiva europea, tema del capitolo primo, per poi entrare nel merito della disciplina italiana, oggetto della trattazione del secondo capitolo. Nel corso del tempo, però, la sua presenza ha infranto il “dogma” dell’unicità del soggetto titolare del rapporto e del beneficiario della prestazione, così configurando una situazione di temporanea dissociazione tra datore di lavoro e fruitore della prestazione. 34 del D.P.R. 1077/70, attraverso cui il diritto del lavoro pubblico faceva riferimento al distacco, si definiva “comando” la particolare posizione del dipendente statale destinato a prestare servizio presso un’amministrazione diversa da quella di appartenenza. Perché si abbia un’estensione della figura del distacco dal pubblico impiego al diritto del lavoro in campo privato è necessario attendere innanzitutto l’opera della giurisprudenza che negli anni si è resa protagonista nel delinearela morfologia dell’istituto, tramite le sue molteplici pronunce in materia. Tra le tante, una delle più significative stabilisce che il distacco di un lavoratore disposto dal datore di lavoropresso un altro soggettoèconfigurabile quando sussistono due requisiti: l’interesse del distaccante, affinché il primo presti la propria opera presso il distaccatario, e la temporaneità dello stesso, inteso come non definitività, con la permanenza in capo al distaccante sia del potere direttivo, eventualmente delegabile al distaccatario, sia del potere di determinazione della cessazione del distacco . 72/2000 ha recepito nell’ordinamento nazionale la direttiva 96/71 CE in materia di distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi dandovi un’applicazione “rigida”, cioè disponendo l’applicabilità per tutto il periodo del distacco delle medesime condizioni di lavoro applicate ai lavoratori nazionali . Dunque, non possono chiaramente essere considerate tali tutte le norme italiane applicabili al diritto del lavoro. del Trattato e con la direttiva 96/71 CE in materia di distacco dei lavoratori nell’ ambito di una prestazione di servizi’’. 276/2003 è stata data attuazione alla riforma del mercato del lavoro secondo i principi contenuti nella legge 30/2003 (c.d. legge Biagi), con la quale il Parlamento aveva delegato il Governo a emanare nuove disposizioni in materia di occupazione e di mercato del lavoro. 30 del d.lgs. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore». Nel caso della somministrazione, infatti, l’interesse è quelloal lucro proprio dell’impresa; nel caso del distacco, invece, l’interesse del distaccante non è direttamente connesso al perseguimento dello scopo dell’impresa, ed è rappresentato dall’interesse del datore , aspetto su cui tra poco sarà rivolta l’attenzione. La norma in esame, infatti, subordina la legittimità del distacco alla sussistenza di due requisiti, i quali devono sussistere cumulativamente: l’interesse del distaccante e la temporaneità. Venendo all’analisi delle situazioni tipizzate in presenza delle quali si presumeva l’interesse del datore di lavoro distaccatario, in primis, si rileva che si verificava un’ipotesi di distacco allorchè, al fine di far acquisire una specifica professionalità al lavoratore, lo si distaccava in un’altra impresa allo scopo di migliorare, una volta rientrato, la sua posizione lavorativa; l’interesse del datore di lavoro sarebbe stato soddisfatto al momento del rientro del lavoratore . Riguardo al rapporto intercorrente tra i due requisiti ex art. 30 del d.lgs. Questa tesi trascura di considerare che, così facendo, si rimetterebbe alla discrezionalità delle parti l’individuazione della durata del distacco. Dunque, il distacco potrà durare finché durerà l’interesse del datore di lavoro allo svolgimento del lavoro da parte del prestatore presso il terzo. Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 276/2003, invece, il consenso del lavoratore al suo distacco presso il distaccatario era ritenuto totalmente irrilevante. Infatti, se il distacco si configura come legittimo esercizio, da parte del datore di lavoro, del proprio potere organizzativo, il consenso del lavoratore non è richiesto, stante il dovere di obbedienza ex articolo 2104 c.c. . Inevitabilmente l’inserimento in un’altra organizzazione lavorativa comporta, infatti, un mutamento sostanziale delle modalità di esecuzione della prestazione di lavoro sia con riferimento alle mansioni esplicate sia con riferimento al luogo di esecuzione della prestazione. Sembra pertanto particolarmente opportuna la disposizione di cui al comma 3 dell’articolo 30 che prevede la disciplina del mutamento di mansioni nell’ipotesi del distacco. Questa ricostruzione del ruolo del consenso del lavoratore nella fattispecie del distacco è coerente con l’interpretazione consolidata dell’articolo 2103 c.c. Con riferimento alla nozione di equivalenza, è stato, riconosciuto che essa non può essere identificata per se stessa, ma costituisce lo strumento affinché si raggiunga lo scopo di tutela perseguito dalla norma: evitare una lesione alla professionalità del lavoratore . A fronte di tali considerazioni, e valutata la peculiarità della fattispecie del distacco, la previsione che attribuisce rilevanza al consenso del lavoratore appresta una speciale tutela consentendo al lavoratore di valutare in concreto il mutamento di mansioni rispetto al contenuto del suo patrimonio professionale. Problematica appare l’applicazione al distacco della conseguenza che deriva dalla mancanza della comunicazione del cambio di mansioni, l’esclusiva responsabilità dell’utilizzatore per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l’eventuale risarcimento del danno derivante dall’assegnazione a mansioni inferiori. Anche con riferimento al profilo concernente il mutamento del luogo di esecuzione della prestazione, la normativa de quaintroduce così un elemento di chiarezza. Mediante l’inserimento di tale ed ulteriore requisito il legislatore del 2000 ha predisposto una tutela ulteriore nei confronti del lavoratore nei casi in cui l’esercizio del potere del datore di lavoro possa essere particolarmente gravoso. Quando il distacco sia disposto in assenza dell'interesse del datore distaccante e della temporaneità , il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione oppure potrà ricorrere al giudice del lavoro ex art. 414 c.p.c. per chiedere la nullità del distacco. È quindi escluso il litisconsorzio necessario nei confronti del (finto) datore di lavoro. L'onere della prova è a carico del lavoratore, che deve dimostrare il difetto dei requisiti che intende far valere. 18 del d.lgs. La giurisprudenza aveva statuito che il datore di lavoro fosse l’unico soggetto responsabile del pagamento della retribuzione al lavoratore e dell’assolvimento dei relativi obblighi contributivi. A riguardo, si rammenta, peraltro, che la Suprema corte ha chiarito che il rimborso al distaccante della spesa del trattamento economico non ha alcuna rilevanza ai fini della qualificazione del distacco genuino. In altre parole, la prassi del rimborso di per sé non esclude la liceità del distacco se in presenza dei requisiti caratterizzanti della fattispecie. In questo senso l'importo del rimborso non può superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal datore di lavoro distaccante. 2 del TUIR, continuano ad essere considerati residenti fiscalmente in Italia – concorrono alla formazione del reddito complessivo in Italia. Ferme restando le condizioni di legittimità per delineare correttamente l’istituto del distacco (temporaneità del distaccoe interesse del distaccante), esaminiamo quali siano gli elementi di maggior peculiarità dal punto di vista fiscale. In conclusione di questo paragrafo sugli aspetti fiscali del distacco, abbiamo esaminato un’interessante pronuncia della giurisprudenza italiana, la sentenza n.52 del 9 aprile 2013 della Commissione Tributaria Regionale di Milano