Nacionalización de recursos naturales y las limitaciones del derecho internacional: los casos de Bolivia y Argentina

Tesis para optar al grado de Magister en Estudios InternacionalesEn la última década, varios países de América Latina han nacionalizado parcial o totalmente sus recursos naturales, a veces acompañado de nacionalizaciones o expropiaciones en otros sectores o industrias como parte de una reorientación global de sus políticas económicas. Venezuela, Ecuador, Bolivia y Argentina han utilizado distintas fórmulas para nacionalizar sus hidrocarburos, justificándolo por razones de “utilidad pública”, tal como fue la costumbre internacional desde la década de 1940 y hasta los ochenta. El concepto de soberanía plena y permanente sobre los recursos naturales como derecho inalienable de los Estados, reflejado en normas consuetudinarias durante parte del siglo XX, incluso ha sido incorporado en algunas de las nuevas Constituciones en la región. La ampliación del control estatal sobre el sector de los hidrocarburos a través de la nacionalización ha involucrado, en distintos grados en diferentes países, cambios legales y constitucionales que consagran la propiedad y conducción estatales sobre recursos considerados estratégicos para el desarrollo nacional, la renegociación de contratos de concesión o asociación con inversionistas extranjeros, una mayor imposición tributaria a inversionistas privados y, en algunos casos, la obligación de que reinviertan sus utilidades, entre otros aspectos. Sin embargo, el Derecho Internacional ha evolucionado hacia un marco más restrictivo respecto de la nacionalización o expropiación de recursos naturales, imponiendo límites a la acción soberana de los Estados. A partir de la liberalización económica y la privatización de sectores e industrias en la década de 1990, los países de 1 Agencia Boliviana de Información, “García: Base material de la soberanía es la nacionalización de recursos naturales”, Jornada, 10 diciembre 2013, La Paz. Disponible en: www.jornadanet.com/n.php?a=97858-1. 5 la región buscaron atraer capitales y para ello suscribieron acuerdos bilaterales de protección de inversiones en un esfuerzo por brindar garantías a los inversionistas extranjeros. Con ello, se auto-impusieron límites a la nacionalización y expropiación, ampliando los derechos del inversionista. Estos acuerdos además incluyeron el consentimiento del Estado para resolver controversias en torno a las inversiones en instancias de arbitraje internacional, sin pasar por la jurisdicción local. Paralelamente, a partir de los noventa los países de la región ratificaron en masa el Convenio de Washington que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), otorgando consentimiento a su jurisdicción como foro de solución de controversias. Con ello cedieron el control del proceso, al desplazarlo desde sus propios tribunales a la arena internacional. Con las recientes nacionalizaciones en algunos países de América Latina, los Estados han asumido la conducción del desarrollo del sector de los hidrocarburos, pero sin renegar de la inversión extranjera. A falta de capital propio, han debido asociarse con inversionistas privados para la exploración y explotación de sus recursos nacionalizados, pero redefiniendo los términos de su relación con ellos y elevando sus obligaciones. Estas nacionalizaciones han puesto a prueba la efectividad de los acuerdos bilaterales de inversión suscritos en el pasado pero también han evidenciado otro tipo de límites o condicionantes al proceso de nacionalización. Esta investigación examinará la evolución del derecho internacional respecto de la nacionalización de los recursos naturales, los límites que imponen los acuerdos de protección de inversiones y el efecto del traslado del foro de solución de controversias hacia el ámbito internacional. Específicamente, se estudiará la experiencia de nacionalización de los hidrocarburos en Bolivia en 2006 y la expropiación de los activos de la empresa española Repsol en la petrolera YPF en Argentina en 2012. Estos dos casos reflejan distintas modalidades para asumir la conducción estatal del sector e ilustran las limitaciones que estos países han debido enfrentar como resultado de obligaciones internacionales contraídas con anterioridad, así como sus estrategias para abordarlas. La hipótesis de trabajo es que el Derecho Internacional ha evolucionado hacia normas más restrictivas para la nacionalización de recursos naturales, imponiendo límites a la decisión soberana del Estado en cuanto a la modalidad y alcance de dicha nacionalización, cediendo, además, el control sobre el proceso de solución de controversias. No se ahondará en las razones políticas y económicas detrás de la decisión de nacionalizar los hidrocarburos en Bolivia y Argentina. Tampoco se abordarán las consecuencias de la nacionalización a nivel interno ni la asignación de los recursos fiscales adicionales que ha aportado. Este trabajo se basa principalmente en la revisión y análisis de documentación pública tales como leyes, decretos, acuerdos de protección de inversiones y otros tratados, convenios internacionales, textos constitucionales, resoluciones de organismos internacionales y documentación oficial de los dos países, así como informes, artículos, estudios, prensa y otra bibliografía relacionada. Esta tesis espera contribuir a la discusión sobre la posibilidad efectiva de llevar a cabo una nacionalización, en consideración de las actuales normas internacionales y tratados de inversión vigentes, así como de la poca autonomía que han demostrado tener estos países respecto de la inversión extranjera. Es una discusión oportuna ante los actuales y futuros intentos en la región de asumir la conducción estatal de recursos naturales considerados estratégicos para el desarrollo nacional, alterando la relación con inversionistas extranjeros. En Chile, se puede aplicar a la discusión en torno a la “re-nacionalización” del cobre y la eventual licitación internacional del litio. El primer capítulo ofrece un marco teórico que recorre el desarrollo del Derecho Internacional respecto de la nacionalización, desde las normas consuetudinarias que consagraron la “soberanía permanente sobre los recursos naturales”, pasando por la discusión sobre el deber de compensar, las distintas etapas en la relación de América Latina con la inversión extranjera y el traslado del foro de solución de controversias desde el ámbito nacional al internacional. 7 El segundo capítulo entrega un panorama sobre la protección a la inversión extranjera, enfocado en la región latinoamericana, describe las principales características de los acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPRI), especialmente en relación a la nacionalización, y aborda los cuestionamientos al sistema de arbitraje internacional. El tercer capítulo examinará la experiencia de nacionalización de los hidrocarburos en Bolivia en 2006, los fundamentos legales de la nacionalización, los efectos de los APPRI sobre la nacionalización y la solución de controversias, las negociaciones con los inversionistas y el nuevo marco legal y constitucional en torno a los hidrocarburos. El cuarto capítulo estudiará la expropiación de los activos de la transnacional española Repsol en la petrolera argentina YPF en 2012, los efectos del APPRI entre Argentina y España, las repercusiones políticas y económicas de la medida, el impacto sobre la inversión extranjera en Argentina y cómo ese país ha enfrentado las demandas en su contra ante el CIADI