L'action économique publique locale en matière de Réseaux d'Intérêt Public dans le haut et le très haut débit. : Fondements économiques, modalités d'intervention et identification des risques

De nombreuses collectivités locales s'engagent dans des montages concessifs ou partenariaux pour porter des projets de construction et d'exploitation de réseaux de télécommunications à haut et très haut débits. En effet, la loi sur la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 a permis aux collectivités territoriales d'intervenir dans le domaine des télécommunications en créant ou en subventionnant l'établissement de réseaux à haut débit. Celles-ci ont la faculté de mettre en place des réseaux actifs et même d'exercer une activité d'opérateur (en fournissant des services aux clients finals) en cas de défaillance de l'initiative privée. A ce premier assouplissement du cadre juridique dans lequel est appelée à sa déployer l'action économique locale, s'ajoute à la fois la possibilité de mettre en œuvre des contrats de partenariats public-privé au sens de l'ordonnance du 17 juin 2004 et la reconnaissance par l'Union européenne de certains réseaux de télécommunications portés par des collectivités, comme des Services d'Intérêt Economiques Généraux (SIEG). Le contrat de partenariat, tout d'abord, permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l'administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps. Il offre donc, comme nous le verrons un instrument contractuel alternatif à la délégation de service public dans le cadre des réseaux d'intérêt public. La qualification de ces derniers comme des SIEG, permet, dans le cadre de la jurisprudence Altmark (arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 24 juillet 2003), de mettre en œuvre un soutien financier public pour une activité économique donnée sans que ce dernier ne soit qualifié d'aide d'Etat. Cependant, l'intervention des collectivités territoriales dans le déploiement ou le soutien aux réseaux d'intérêt public en matière de télécommunications peut susciter trois types de questionnements en matière économique et juridique. Tout d'abord, il convient de s'interroger sur le fondement économique même de leur intervention. En effet, deux situations doivent être distinguées. S'il s'agit d'une infrastructure appelée à être déployée pour résorber une zone blanche (i.e. là où aucun opérateur ne propose une offre haut débit), il est nécessaire de considérer l'action publique comme une réponse à une défaillance de marché, laquelle peut être lue dans le cadre des catégories économiques du bien public, de l'externalité et du monopole naturel. A l'inverse, les infrastructures publiques peuvent être déployées dans des zones grises pour lesquelles il existe déjà un opérateur proposant une offre haut débit. L'action publique s'inscrit alors dans une logique de promotion de la concurrence. Il s'agit de rendre possible une concurrence effective en corrigeant le risque que l'opérateur verticalement intégré ne pénalise ses concurrents lors de leur accès au réseau. Cependant, une telle intervention, qu'il est nécessaire d'appréhender dans le cadre théorique de la régulation des infrastructures essentielles, doit être interrogée non seulement au point de vue de sa pertinence économique mais aussi de sa régularité juridique. Notre deuxième question découle, au moins pour partie, de ce dernier point. Elle est liée à l'appréciation de l'intervention par les autorités communautaires, notamment eu égard aux règles de concurrence. L'investissement public peut en effet être qualifié d'infrastructure générale, de service d'intérêt économique général (SIEG) ou d'aide d'Etat. A chacune de ces qualifications correspond des degrés de liberté différents pour les collectivités. Enfin, une dernière dimension tient à l'analyse des paramètres économiques et juridiques de l'arbitrage que sont amenées à réaliser les collectivités entre les différents outils contractuels disponibles, à savoir la conclusion de marchés publics séparés, le recours à des schémas concessifs (dont la délégation de service public) ou l'adoption de contrats de partenariat. En effet, si l'intervention publique est fondée économiquement, régulière au point de vue des règles européennes de concurrence, encore faut-il s'interroger sur ses modalités les plus efficaces eu égard à la spécificité des réseaux de télécommunications haut débit. Bien que seulement deux collectivités se soient engagées dans cette option, à savoir le département de la Meurthe-et-Moselle et la région Auvergne, il n'en demeure pas moins nécessaire d'évaluer la pertinence de ces derniers vis-à-vis des montages concessifs alternatifs ainsi que d'identifier les risques qui peuvent leur être associés