Ponderação judicial e limites racionais na justificação das decisões

A ampliação das exigências do Estado social põe em relevo o processo de constitucionalização do direito, que se caracteriza pela crescente abrangência da Constituição. Esse processo desencadeia a conformação de um novo modelo de Estado, estruturado a partir de características ideológicas e teóricas aglutinadas sob a denominação de neoconstitucionalismo . O novo modelo estatal pressupõe a afirmação da superioridade hierárquica e da rigidez formal da Constituição, além da existência de garantia judicial da constitucionalidade. Por outro lado, a formatação desse modelo implica a atribuição de força normativa à Constituição, o que equivale a reconhecer aplicabilidade e eficácia às normas constitucionais, bem como a existência de normas implícitas, reveladas pela construção de sentido mediada pela atividade de concretização. Tudo isso coloca a jurisdição constitucional em evidência, do que decorre a importância de serem estabelecidos critérios de controle da objetividade das decisões. O aumento da complexidade social transporta para a Constituição uma multiplicidade de valores antagônicos que potencializa as dificuldades interpretativas, sobretudo, diante da insuficiência do método positivista de subsunção do fato ao texto da norma. Como alternativa, assiste-se ao crescente prestígio da ponderação enquanto proposta metodológica. As tentativas de fixar sua estrutura e limites, entretanto, não conseguem eliminar a subjetividade inerente ao método. Tal como estruturada, a ponderação permite que muitos dos argumentos relevantes para o caso sejam omitidos, do que resulta a sua incapacidade de oferecer parâmetros seguros de control