Cuestiones actuales del consentimiento informado

La presente tesis doctoral aborda las cuestiones actuales del consentimiento informado. El ejercicio de la medicina es difícil tanto por la complejidad diagnóstica y terapéutica, como por la variabilidad de los casos, tantos como número de pacientes acuden a diario a las consultas; pero resulta más difícil al sumar a dicha casuística la intención de respetar los aspectos éticos y legales que conlleva el ejercicio de la profesión. Y todo ello reviste especial gravedad cuando se deben adoptar decisiones difíciles que pueden conllevar graves secuelas e incluso la vida del paciente, situaciones estas que precisan una información detallada que les permita elegir cualquiera de las opciones propuestas de forma plenamente consciente. En el ámbito sanitario, la superación del paternalismo médico, vigente durante muchos años, va asociada a una evolución progresiva hacia la toma de decisiones sin intervención ajena, que supone la asunción de una libertad decisoria del individuo basada en la información médica correcta y completa, y un respeto por parte del profesional a la decisión de autogobierno de la persona enferma. Es la evolución hacia el principio de autonomía de la voluntad del paciente, siendo la Declaración Universal de Derechos Humanos, la CE de 1978, la Ley General de Sanidad y el Convenio de Oviedo el precedente para el desarrollo legislativo en esta materia. Con esta base jurídica y la existencia de algunas leyes autonómicas ya vigentes como la Ley Catalana, se promulgó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del paciente, Derechos y Obligaciones sobre información y documentación clínica, vigente en la actualidad, y cuyo articulado sirve de mínimos para dictar el resto de normas en las Comunidades Autónomas. Actualmente, y en concreto, tras la promulgación de la Ley Orgánica 1/2008 y la interpretación que de la autonomía del paciente realiza la STC 37/2011, de 28 marzo, puede decirse que se ha producido una variación más, que afecta no solo al panorama normativo sino también a la interpretación de los tribunales al respecto de esta materia, quedando más claro si cabe la inclusión de la autonomía del paciente en el derecho fundamental a la integridad física y psíquica de la persona previsto en el art. 15 CE. En la defensa de la integridad física y psíquica derivada del art. 15 C.E., la información al paciente se constituye como un derecho fundamental con sustantividad propia, al tiempo que adquiere la consideración de deber ético y legal para el personal sanitario, ratificándose su concepción de instrumento necesario e indispensable dentro de la actividad curativa. El paciente es el titular del derecho a la información y el responsable de garantizarlo es el profesional facultativo que atiende un proceso concreto, que debe precisar la transmisión de todo aquello que concierna a la salud y a las actuaciones que se pretendan realizar. Debe, además, conferir a la información transmitida, en aras de su validez, las siguientes características: debe ser veraz, comprensible, clara, y otorgarse en el momento adecuado. Debe comprender, además, el diagnóstico, el pronóstico, las alternativas terapéuticas, los efectos secundarios frecuentes e infrecuentes, la urgencia de la intervención, el riesgo de posponer el tratamiento, los lugares posibles de realizar el tratamiento propuesto y la pericia del personal, todo ello de forma proporcional a la gravedad del acto que se trate. El presupuesto para que haya un verdadero consentimiento informado es la existencia de una información previa con las características anteriormente reseñadas. En ese sentido, el consentimiento informado es la aceptación del paciente al tratamiento propuesto por el médico responsable de la asistencia, y por ello, como ejercicio del derecho de autonomía, es personal e intransferible, pudiendo revocarlo voluntariamente en cualquier momento del proceso asistencial. Debemos constatar que, en esas situaciones, si bien la forma de consentir es predominantemente verbal, se transforma en escrita ante una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos o terapéuticos invasores, y aquellos supuestos en los que se pone en riesgo la salud o la integridad del paciente, adquiriendo con ello un valor ad probationem. Entre la información básica a suministrar previamente, para que el paciente consienta o rechace la actuación sanitaria, se debe incluir las consecuencias importantes y seguras de la intervención; los riesgos en relación con la profesión del paciente o sus circunstancias personales; los riesgos probables en situaciones normales, según los conocimientos científicos del momento o la experiencia, aunque también los directamente relacionados con el tipo de intervención; y las contraindicaciones. Además, la jurisprudencia añade que se deben incluir también los riesgos posibles, aunque sean inusuales, cuando por la gravedad del riesgo puedan acontecer consecuencias muy desfavorables para el paciente. Se dibuja, en consecuencia, una información que varía en función de la entidad del tratamiento propuesto, entendiendo el Tribunal Supremo que la información no ostenta el mismo alcance y contenido si se trata de un simple acto médico o una intervención quirúrgica, debiendo ser proporcional a la gravedad del acto médico al que se refiere en cada caso en concreto. Esta información adquiere mayor relevancia en los supuestos en los que se va a realizar una intervención quirúrgica que no es curativa, sino voluntaria, puesto que en estos casos se precisa que sea lo suficientemente detallada como para posibilitar que el paciente analice los riesgos a conciencia y, de estimarlo pertinente, desista someterse al tratamiento a priori elegido, debiendo incidir especialmente sobre la probabilidad de lograr el resultado que se pretende alcanzar y todos los posibles efectos o consecuencias adversas que se puedan producir, con independencia de su frecuencia, incluso sin ignorar los riesgos excepcionales. Existe un derecho de renuncia a la información por parte del paciente, que no es un derecho ilimitado, sino que está sujeto a restricciones como son: el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y las exigencias terapéuticas del caso. También, de un modo similar, existen excepciones al deber de obtener el consentimiento informado como son los casos de urgencia vital (cualificada por las notas de inmediatez y gravedad según la jurisprudencia), y los supuestos de riesgo para la salud pública por su repercusión en la comunidad. Puede ocurrir que el paciente, ocasionalmente, no sea capaz de tomar decisiones. Se debe, entonces, valorar su situación, informarle y respetar su decisión en la medida de su capacidad de comprensión, debiendo mediar el consentimiento de las personas vinculadas por razones familiares o de hecho, en defecto de representante legal. Existen situaciones especiales, no ya por el sujeto, sino por la intervención, como la interrupción voluntaria del embarazo, los ensayos clínicos o la reproducción humana asistida, los trasplantes, las técnicas de adorno corporal o cirugía estética para menores, entre otras, que se rigen a tenor de la ley que las regula. El consentimiento informado, en los términos expuestos y con las características mencionadas es, por tanto, jurisprudencialmente concebido como un elemento esencial de la lex artis que forma parte de toda actuación asistencial. Su vulneración se incluye entre las infracciones de la lex artis ad hoc, que es independiente de la corrección o incorrección del acto médico valorado, según la ciencia y la técnica vigente en ese momento. La mera desinformación y la ausencia de consentimiento informado es por sí misma presupuesto del nacimiento de responsabilidad, así como causa de la asunción de riesgos y responsabilidad del facultativo por los posibles perjuicios en los que los riesgos asumidos pudieran materializarse. Es destacable que la existencia de un documento de consentimiento informado no es por sí mismo causa de exoneración de responsabilidad del profesional implicado, y, por tanto, no impide el ejercicio de las acciones de responsabilidad ante actuaciones negligentes y mala praxis. Por todo ello, en mi opinión, queda mucho por resolver al respecto de todo cuanto jurídicamente comporta el consentimiento informado. Es éste un tema sobre el que creo que se debería incidir sustancialmente desde lo jurídico, reforzando la consideración de la autonomía del paciente como una manifestación más del derecho a la integridad física y moral ex. art. 15 C.E., tal y como lo contempla la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconocida en España por la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio. También se deben sondear las posibilidades que ofrecen los métodos alternativos de solución de controversias, especialmente la mediación y la conciliación. Estos supuestos pueden resultar interesantes, sobre todo si tenemos en cuenta que la Ley 4/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, por la que se aprueba la Carta de Derechos Sociales de la Comunitat Valenciana, ya recoge la posibilidad de la mediación en su artículo 19.3, al hablar del derecho a la sanidad y a la protección de la salud, recomendando su uso para resolver los conflictos que puedan existir con pacientes y demás usuarios de la sanidad