Sur les traces du principe de proportionnalité : une esquisse généalogique

La proportionnalité a le « vent en poupe »… que voilà un bel euphémisme! Depuis son introduction dans le Code de procédure civile, le principe de proportionnalité a envahi le droit et les esprits avec une aisance déroutante (art 4.2 Cpc). Cette situation devrait encore s’accentuer avec l’adoption du nouveau Code de procédure civile, qui fait de la proportionnalité une véritable « philosophie ». Seulement, ne dit-on pas que derrière toute réussite se cache un chemin? Ceci se vérifie merveilleusement pour la proportionnalité. Du Code d’ Hammourabi au droit administratif prussien, en passant par les Anciens et le Siècle des Lumières, la proportionnalité imprègne le droit depuis la nuit des temps — quoique sous des appellations variées et voilées. Le présent article vise donc à proposer une histoire de la proportionnalité dans un contexte juridique. L’objectif est ambitieux, à la limite du périlleux. Aussi, la flèche du temps sera scindée en trois époques successives. Premièrement, la phase prémoderne marque les balbutiements de la proportionnalité tant sur le plan philosophique que normatif. Deuxièmement, la phase moderne révèle une différence de réception de la proportionnalité entre le droit public et le droit privé. Troisièmement, la phase post-moderne se caractérise par une propagation exponentielle de la proportionnalité au sein de l’ensemble des branches du droit et des ordres juridiques. Au bout du compte, ce travail se veut démontrer que la proportionnalité est certes un domaine de recherche éclaté, mais dont les fragments ont beaucoup en commun.Proportionality has the wind in its sails, to say the least! Ever since its introduction in Quebec’s Code of Civil Procedure, the proportionality principle has been ingrained in the law and in our minds (art 4.2 CCP). This reality can only be reinforced with the adoption of the new Code of Civil Procedure, which truly transforms proportionality into a philosophy. Be that as it may, there is a path that leads to every success, and this notion certainly holds true for proportionality. From the Code of Hammurabi to Prussian administrative law, from the Ancients to the Enlightenment, proportionality has permeated the law since time immemorial, albeit under various names. This article proposes a history of proportionality in the legal context. This ambitious—even risky—objective is divided into three periods. First, the premodern stage highlights the first steps of proportionality, in both the philosophical and normative senses. Second, the modern stage reveals the different applications of proportionality in the public and private law spheres. Third, the postmodern stage is defined by the exponential expansion of proportionality in all branches of the law and juridical orders. In the end, this article seeks to show that, although proportionality might be a fragmented area of research, its parts have much in common