El rol de la sentencia judicial en la asignación eficiente de los recursos económicos : un análisis teórico y práctico

Tesina para optar al grado de Postítulo en Economía y Finanzas para AbogadosAutor no envía autorización, para ser publicada en el Portal de Tesis Electrónicas de la U. de Chile.El propósito principal de esta tesina para optar al Postítulo en Economía y Finanzas para Abogados de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, es evidenciar aquella falta de idoneidad de nuestro sistema jurídico nacional – integrante del llamado “sistema jurídico continental” imperante en los países de ascendencia latina- para arribar a soluciones eficientes desde un punto de vista económico, a la luz de los postulados básicos de la ciencia económica aplicada al estudio del Derecho. Para ello, concentraremos nuestro estudio en dos puntos de vista: uno que llamaremos “teórico-abstracto” (vale decir, que se encarga de estudiar la potencialidad de eficiencia en el contenido normativo mismo) y uno “fáctico casuístico” (encargado de analizar el desarrollo que en la práctica tiene la aplicación de las normas en la consecución del propósito de la eficiencia económica, dado el panorama actual de normas vigentes en nuestro país); este último, retratado particularmente en el impacto económico que nuestro sistema jurídico irroga al mercado de los servicios jurídicos prestados por abogados no-dependientes. Para sustentar dicha posición, nos serviremos teóricamente del desarrollo que ha tenido en las últimas décadas el llamado “Análisis Económico del Derecho” (en adelante, AED), cuyo estudio se aboca justamente tanto a predecir el impacto de una determinada disposición jurídica en las decisiones de los agentes económicos en un espacio determinado, como a constituir un parámetro en lo tocante a la asignación eficiente de los recursos de una economía. Nuestro plan de desarrollo de la presente tesina, seguirá para dicho propósito, el siguiente esquema expositivo: En primer lugar, y a modo de exposición de nuestro marco teórico, se desarrollarán brevemente algunos conceptos básicos que sustentan el llamado AED: como esclarecer la dinámica de esta ciencia; la revisión de conceptos breves sobre lo que la literatura más autorizada entiende por AED y su propósito; exposición del principio de eficiencia como paradigma valórico que sustenta a la teoría en estudio; la posición de eta disciplina frente al llamado “quiebre eficiente del contrato”, y la subsecuente “eficiencia” como requisito para que sea legítimo tal quiebre; el rol del “Teorema de Coase” como criterio orientador hacia una asignación eficiente de los recursos; y las aproximaciones tanto positiva 5 como normativa del AE al Derecho, lo que a la larga apunta a focalizar la aplicación de los criterios a objetivos distintos, como se verá. En segundo lugar, y una vez asentadas las bases teóricas que servirán de sustento al análisis de esta tesina, nos abocaremos a responder la incógnita que entre nosotros se suscita, a saber, ¿Por qué el derecho chileno en su conjunto, tanto en el contenido intrínseco de sus enunciados normativos como en su aplicación judicial fáctica, es un sistema ineficiente en la asignación de recursos? Dicho de otra forma, ¿Por qué el diseño institucional del modelo jurídico chileno no es un sistema que propenda a la solución eficiente, desde una perspectiva del contenido de la norma misma como asignadora subsidiaria de los recursos ante altos costos de transacción? Este punto abarca el estudio “teórico-abstracto” expuesto con anterioridad, que fija su análisis en la idoneidad intrínseca, tanto de una norma en particular como del diseño judicial imperante para exigir a los jueces su aplicación, como marco obligatorio de asignación de los recursos en una economía. Para establecer una postura al respecto, es menester echar mano a ciertos conceptos clave de nuestra cultura jurídica. Tales como la autonomía de la voluntad; el voluntarismo como fundamento de la formación y obligatoriedad del contrato; la condición resolutoria tácita como elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales y como fundamento normativo de un quiebre eficiente del contrato en caso que las partes no hayan previsto una ruptura de la relación contractual en base a un incumplimiento; el pacto comisorio calificado como institución que ante la verificación de un hecho futuro e incierto –que desarrollaremos en detalle-, permita la resolución del contrato de pleno derecho, y por consiguiente, permita a las partes sustraerse de la relación contractual en caso que una de las partes incumpla con su obligación; y finalmente el llamado “efecto relativo de la sentencia”, que para nosotros no hace más que agudizar una asignación ineficiente de los recursos ante un panorama normativo desde ya confuso