Regideces y flexibilidades en el mercado del trabajo : una brecha entre el diseño y la práctica

Tesis para optar al grado de Pos-Título de Economía y FinanzasNo disponible a texto completoPara efectos de terminar exitosamente el postítulo en economía y finanzas es necesario realizar un trabajo de relevancia económica sobre algún tópico legal, donde se pueda levantar de manera crítica y creativa los efectos de una regulación en la economía del país. En este este orden de ideas, el mercado del trabajo resulta una instancia propicia para alcanzar los objetivos planteados, en tanto ha sido un área históricamente regulada y con alcances micro y macroeconómicos, ya sea para efectos de competitividad y costos o empleabilidad, respectivamente. No obstante, no resulta difícil perderse en esta vasta materia, donde la economía pone el acento fuertemente en tópicos como la flexibilidad y rigidez de la relación laboral, inclinándose por el estudio de los costos de salida que tienen las partes del contrato de trabajo y salario mínimo, sin embargo, nosotros nos enfocaremos en la regulación durante la relación laboral, aquella que en virtud de la función protectora del trabajador restringe la libertad de gestión de la iniciativa privada, por consecuencia, el presente trabajo de manera casuística intentará levantar restricciones e incertezas burocráticas a la competitividad de nuestro mercado del trabajo generado en lo institucional si bien en parte por el diseño regulatorio, principalmente, por la aplicación práctica de las reglas del juego laboral. En este sentido, el presente trabajo intenta con una batería de ideas jurídicas abordar dos tópicos de la regulación laboral que se pueden extrapolar a otros diseños regulatorios con efectos en el bienestar material de las personas, por una parte, mostrar como más allá del diseño teórico de la regulación es necesario estudiar la aplicación práctica de las reglas del juego para conocer la rigidez o flexibilidad jurídica en un mercado intervenido específico y, acto seguido, la consistencia entre el diseño regulatorio abstracto y su desenvolvimiento cotidiano –consistencia dicho sea de paso crucial para formar expectativas en los actores del mercado-, tomando en ambos asuntos un papel relevante el diseño orgánico de la institucionalidad que da operatividad a la normativa en estudio. Así las cosas, desde un enfoque descriptivo atenderemos al Derecho del Trabajo real que rigidiza la libre disposición del factor trabajo durante la relación laboral y, consecuencialmente, analizamos la brecha entre éste y el diseño abstracto vigente que normativiza el mercado laboral. Desde ya adelantamos, y teniendo presente que estas páginas no tienen mayor pretensión que mostrar al mundo económico la aplicación práctica de normas jurídicas relevantes para el análisis económico del mercado del trabajo, que la rigideces que diferentes actores de nuestra sociedad imputan a la regulación laboral no es tal, por el contrario, es relativamente flexible a las fuerzas del mercado, incluso más allá de la regulación que tiene como objeto los acontecimientos durante la relación laboral donde se circunscribe nuestro trabajo, como ocurre con las formas de contratación de servicios personales, negociación colectiva o término de la relación laboral, sin embargo, la aplicación concreta es bastante rígida, evidenciándose una inconsistencia entre el diseño y la práctica grave para efectos democráticos y de Estado de Derecho y, desde nuestra vereda, preocupante para los objetivos económicos del diseño regulatorio, de maximizar, en un sector regulado, la flexibilidad de gestión y otorgar certeza a los actores económicos, como ya se ha dicho. Lo anterior, y con el único objeto de consignarlo en tanto no será parte del presente trabajo a pesar de manifestarse durante la relación laboral, se ve agravado cuando en nuestros días campea en la relación laboral una visión Iusfundamental que incorpora un indeterminado número de prohibiciones y obligaciones para el empleador o empresario que no son ni pueden ser parte de un diseño regulatorio que establezca reglas del juego claras como demanda a lo menos una economía libre. De esta manera, de forma recopilativa y sin exclusión hemos sometido a análisis 200 infracciones laborales cursadas por la Dirección del Trabajo a un grupo empresarial internacional con presencia nacional intensivo en mano de obra no calificada, principal segmento de protección, durante los años 2009 y 2010 para efectos de determinar su consistencia con el marco regulatorio y, a su vez, los contornos de éste último para ir en los diversos supuestos regulados definiendo el grado de flexibilidad y rigidez que otorga el legislador a la autonomía privada de las partes. Como se sabe, la regulación estatal durante la relación laboral no atiende principalmente a mejoras de eficiencia como puede ser mejoras de productividad u ocupación, a pesar de tratarse de un mercado que presenta fallas de esta naturaleza, sino que tiene como especial objeto mitigar abusos de una parte sobre la otra que se presume sin libertad para elegir. Siendo, entonces, pertinente avocarse a la relación laboral donde está el sujeto sin calificación, presumiblemente sin libertad y, además, con fiscalizados similares y fiscalizadores de diferentes jurisdicciones para permitir extraer conclusiones generales de los casos estudiados. A mayor abundamiento, nótese que el marco de estudio trata sobre trabajadores inscritos al régimen de subcontratación, reducto donde en los últimos años de forma creciente han ido a parar los brazos no calificados demandados por el Estado y las empresas de alta productividad, salvo, claro está, que hubieran encontrado lugar en una pequeña o mediana empresa, en tanto se encuentren en el mercado formal. En definitiva, el número y ubicación de las multas nos permite presumir que arribaremos a conclusiones plausibles sobre los actuales efectos de la aplicación de la regulación durante la relación laboral, esto es, si contribuye a proteger sin afectar la ocupación y competitividad (otra vía de protección) o, derechamente, crea una burocracia que poco protege y sólo genera incertezas y resta competitividad a empresas menores, incentivándose la creación de grandes conglomerados que no aportan mayormente valor agregado y eternizan a los trabajadores a ser trabajadores no calificados, sin plan de capacitación, programa de ascenso y sin una experiencia que con el tiempo mejore su calificación. Finamente, y antes de avocarnos al estudio recientemente mencionado, hemos decidido someter a un análisis económico conceptual el diseño institucional de la Dirección del Trabajo por su importancia en los efectos que se explican en el presente ensayo, al tornar en operativa la regulación del mercado del trabajo. Producto de lo mismo, atendiendo a la fuerte influencia política en un servicio de esta naturaleza como se explicará más abajo, revisamos multas cursadas en diferentes administraciones gubernamentales. Así las cosas, nuestra hipótesis de trabajo consiste en que si bien no existe un consenso político sobre las sugerencias técnicas de alivianar y modernizar el diseño de la intervención pública en materia laboral entregadas por diversas investigaciones, hoy se encuentra operando en la práctica una mayor y más rígida regulación que la diseñada por el plan laboral y sus reformas para el tiempo que se desenvuelve la relación laboral, atentándose contra la empleabilidad y las competitividad de los pobres y las pymes principal y respectivamente, siendo un contrasentido a los objetivos de protección que tiene en vista la regulación laboral. Aquí, entonces, nos alineamos con aquella facción de la Comisión para la Equidad que al momento de debatir sobre el sistema de administración laboral planteaba la necesidad de separar las funciones fiscalizadoras y normativas de las actividades de mediación, conciliación y promoción en dos entidades para efectos de tener claro cuales son las materias del Derecho del Trabajo mínimo que no quedan a disposición de las partes de aquellas que son únicamente promocionadas por la Dirección del Trabajo, controlando de mejor manera los límites y posibilidades de la agencia que realizará la regulación laboral, ahora con mayor especialización y focalización. Con todo, lo apuntado debe ser un presupuesto necesario para avanzar en la extinción de la tendiente burocratización de la regulación laboral que se observa por las grandes empresas que enrolan trabajadores objetos de protección, los pobres supuestamente sin libertad de autotutelarse, mediante un necesario aumento que torne en disuasiva la multa administrativa laboral, hoy relativamente disuasiva únicamente para las pequeñas y medianas empresas, restándole por sí competitividad, cuestión profundizada por la baja racionalidad y uniformidad en la aplicación del Derecho del Trabajo, sin perjuicio de la expansión práctica más allá del diseño regulatorio, restando espacios de gestión, en términos económicos