Diritto e forza nella comunità degli Stati. Studi su Hans Kelsen e la teoria del diritto internazionale

Gli studi qui raccolti in volume, redatti in circostanze e momenti diversi, sono il frutto di una ricerca sul pensiero di Kelsen e la teoria del diritto internazionale avviata ormai da tempo. Il suo problema centrale è quello della qualificazione giuridica della guerra, nodo intorno al quale la reine Rechtslehre entra visibilmente in tensione. Nell’orizzonte epistemologico della dottrina pura del diritto, infatti, l’elaborazione concettuale del rechtsmäßiger Krieg esibisce nella sua forma più eclatante il carattere aporetico, proprio del giuridico, che scaturisce dalla speculare determinazione di illecito e sanzione: lo strumento specifico della tecnica sociale di un ordinamento coercitivo ha la stessa natura del comportamento umano che intende contrastare, ricorrendo alla forza per impedire l’uso della forza. Il primo saggio è dedicato all’analisi della rielaborazione della dottrina del bellum iustum nel contesto di alcuni dei principali studi di diritto internazionale di Hans Kelsen, da Il problema della sovranità del 1920 alla Teoria generale del diritto e dello Stato del 1945. Dall’esame di questi lavori emerge una concezione strettamente giuridica della guerra giusta, quale chiave di lettura strategica della dottrina pura del diritto. Gli scritti considerati mostrano, nell’evoluzione delle prospettive kelseniane, differenti rappresentazioni del bellum iustum, le quali, per un verso, riproducono i termini della relazione ipotetica di Unrecht e Unrechtsfolge, confermando l’impianto coercitivo dell’ordinamento internazionale, e, per altro, esplicitano la consistenza della Grundnorm, nella determinazione del carattere normativo della consuetudine. Viene in evidenza, nel primo caso, la possibilità di rappresentare in forma paradigmatica l’elaborazione del rechtsmäßiger Krieg come atto coercitivo del diritto internazionale, quindi la necessaria posizione della tesi del bellum iustum in un contesto nel quale anche la giuridicità dell’ordinamento internazionale si definisce a partire dalla qualificazione della sanzione e dell’illecito. Nel secondo caso, diversamente, emerge l’opportunità di costituire la prova dell’illiceità della guerra nella comunità internazionale, e dell’appartenenza del principio del bellum iustum all’ordinamento in questione, in relazione alle circostanze storiche della sua generale affermazione. L’attenzione si volge, nel secondo saggio, al primo lavoro monografico pubblicato da Kelsen negli Stati Uniti d’America, con il titolo Diritto e pace nelle relazioni internazionali, nel quale egli rielabora le Oliver Wendell Holmes Lectures, tenute a Cambridge (Massachusetts) nel marzo del 1941, presso la Law School della prestigiosa Università di Harvard. L’opportunità di svolgere questo ciclo di lezioni, dedicate alla memoria di una tra le figure più eminenti della cultura giuridica americana, in una sede così ambita e stimolante, rappresenta per Kelsen, in fuga dall’Europa, con la speranza di ricominciare, quasi sessantenne, la propria carriera in America, un’occasione unica per accreditarsi negli ambienti della scienza del diritto d’oltreoceano. La singolarità della vicenda ha fatto avvertire l’esigenza di ricostruire – insieme con lo stato della conoscenza dell’opera di Kelsen e della circolazione delle sue idee in America, negli anni che precedono le Holmes Lectures, quindi con l’accoglienza del libro che da esse scaturisce, nel panorama della letteratura giuridica americana degli anni immediatamente successivi – la rete dei contatti personali e dei rapporti istituzionali che hanno favorito il suo arrivo negli Stati Uniti e orientato le sue sorti accademiche, fino alla definitiva sistemazione a Berkeley. Si è provato, così, a integrare le poche notizie disponibili in merito a questo passaggio così delicato della vita di Kelsen (alla nota biografia di Métall, del 1969, si sono di recente aggiunti due scritti autobiografici di Kelsen, pubblicati nel 2006 in edizione fuori commercio, e inclusi l’anno seguente nel primo volume degli Hans Kelsen Werke) con l’analisi di una vasta documentazione, prevalentemente inedita (il materiale utilizzato proviene, per la maggior parte, dagli archivi di Istituzioni accademiche e filantropiche statunitensi). Punto di partenza del lavoro svolto nel terzo saggio è ancora Diritto e pace nelle relazioni internazionali. L’architettura dell’opera ruota, secondo l’esplicita indicazione dell’autore, intorno a due problemi metodologicamente differenti: il primo concerne la natura e la struttura del sistema di norme denominato diritto internazionale; il secondo riguarda le prospettive di una riforma delle relazioni tra gli Stati nel senso dell’ideale della pace. La riflessione teorica sull’ordinamento internazionale prepara e giustifica la valutazione politica circa le possibilità di una sua trasformazione. L’interazione tra queste diverse prospettive risulta mediata da alcune notazioni di carattere sociologico, e da un’interessante apertura verso le teorie dell’evoluzione, che vanno a ibridare le ipotesi e gli strumenti di lavoro della reine Rechtslehre, con risultati, anche problematici, di grande fascino. In questo contributo si ferma l’attenzione sul merito di tale mediazione, per analizzare i termini in cui Kelsen rielabora, nell’orizzonte della sua teoria del diritto internazionale, interrogativi e ipotesi che attraversano l’intera sua indagine sociologica. L’intenzione è quella di segnalare alcune interessanti variazioni intervenute nello svolgimento di questa riflessione – in considerazione, soprattutto, L’Âme et le Droit, del 1936, e Vergeltung und Kausalität, composto per la stampa nel 1940, ma edito solo nel 1946 –, quindi di provare a cogliere il senso generale di tale maturazione. La principale variazione rilevata e discussa concerne la tematizzazione, in rapporto con la distinzione tra sanzione trascendente e sanzione socialmente organizzata, della differenza – radicata negli ordinamenti sociali primitivi – tra l’omicidio commesso da un componente della stessa compagine sociale della vittima e quello compiuto da un individuo a questa estraneo. Una distinzione, poi recepita nella Teoria generale del diritto e dello Stato del 1945, che trova la sua più compiuta argomentazione proprio nelle Holmes Lectures