La prescrittività tra testo costituzionale e legge: osservazioni a margine della sentenza 138 del 2010 sul matrimonio omosessuale

Lo scritto analizza l’istituto del matrimonio tra persone dello stesso sesso, che è divenuto di particolare attualità in seguito alla sentenza della Corte costituzionale 138/2010. Le ordinanze di rimessione sollecitavano una pronuncia della Consulta che dichiarasse l’illegittimità degli articoli 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis, 156-bis del codice civile, «nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso». La decisione è apparsa criticabile in quanto muove dalla “pietrificazione” del significato delle formule “matrimonio” e “famiglia” utilizzate nella Costituzione. Tale “pietrificazione” sembra privare le formule costituzionali della loro naturale duttilità e sembra escludere, quindi, che possano essere rivisitate dalla legge, laddove, di regola, è costante l’aspirazione della Corte costituzionale a mantenere forti i legami tra i due ordinamenti, in modo che le evoluzioni dell’uno svecchino le categorie dell’altro. La relativa “flessibilità” dei concetti giuridici fondamentali che vengono in rilievo nella decisione porta a ritenere metodologicamente inadeguata la “pietrificazione” dei significati costituzionali. In ultima analisi, tuttavia, le rigidità insiste nell’uso di questa peculiare tecnica interpretativa potrebbero essere superate, se il legislatore decidesse di disciplinare il matrimonio omosessuale, mediante il ricorso a documenti normativi europei, come la CEDU e alla Carta di Nizza (così come intepretate dalla giurisprudenza della Corte Edu e della Corte dei giustizia). In particolare, l'art. 9 della Carta di Nizza non fa riferimento al sesso dei nubendi per circoscrivere l'ambito soggettivo della norma, ma si limita a prevedere che “il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l'esercizio”. In tal modo, il legislatore prima e il giudice costituzionale poi ben potrebbero aggiungere al significato tradizionale attribuito all'art. 29 Cost. i significati ascrivibili all’art. 9 della Carta di Nizza, che facoltizza (senza comunque rendere costituzionalmente vincolato) il matrimonio tra persone dello stesso sesso