Corte di giustizia UE, golden shares e investimenti sovrani

L’esame della giurisprudenza UE sulle golden shares permette di riscontrare alcune criticità nell’approccio adottato dalla Corte di giustizia in merito ad una forma «evoluta» e — apparentemente — meno invasiva e radicale di intervento pubblico nell’economia, quale è la previsione di poteri speciali in capo allo Stato nei confronti di imprese esercenti servizi di rilevanza collettiva, essenzialmente servizi pubblici. L’esistenza di tali criticità consente di ragionare sui possibili sviluppi e sulle prospettive future in materia. La chiave di lettura scelta è quella di comprendere in che modo e fino a che punto la Corte abbia colto le trasformazioni socio-economiche prodotte dai processi di privatizzazione e liberalizzazione dei servizi d’interesse generale. Al centro si pone la trasformazione della dicotomia Pubblico-Privato, con la conseguente rimodulazione di principi cardine della costituzione economica e sociale europea che ne è derivata. I giudici UE hanno condannato gli Stati membri a prescindere dalla circostanza che la funzione regolatoria sia svolta dalla società privat(izzat)a e non formalmente dalle autorità pubbliche. In questo modo, è stato confermato l’ampliamento ratione personae delle norme sulle libertà di circolazione, originariamente indirizzate ai soli Stati, attualmente direttamente efficaci, nel rispetto ovviamente di precisi presupposti, anche nei rapporti orizzontali tra soggetti privati. Quanto al problema del diritto applicabile alle golden shares, il criterio Baars dell’influenza sicura sulla società quale parametro per attivare le norme sullo stabilimento piuttosto che quelle sui capitali, seppure foriero di incertezze, sembra essere, al momento, l’unica soluzione in grado di attribuire la giusta rilevanza sia agli articoli 49 e seguenti che agli articoli 63 e seguenti TFUE. In teoria, la nozione di investimento diretto si presterebbe ad essere ricondotta nel campo di applicazione dell’articolo 49. Tuttavia, è chiaro che una tale soluzione, seppure vantaggiosa perché volta a contrastare l’ingresso nel mercato interno di investimenti extra-UE di dubbia provenienza e finalità come quelli effettuati da taluni fondi sovrani e da talune SOEs, comporterebbe, in concreto, una significativa — e insostenibile — contrazione del flusso di investimenti provenienti da paesi terzi. I diritti di libera circolazione sottesi alla norma possono, infatti, essere azionati dai soli investitori UE, a differenza di quanto riconosciuto nell’articolo 63. Da qui l’inevitabile sovrapposizione tra considerazioni strettamente giuridiche e considerazioni metagiuridiche, in senso lato politiche e di ordine economico. In tale contesto, la Corte è chiamata a pronunciarsi circa la possibile applicazione del principio dell’abuso del diritto all’elusione e alla circonvenzione, da parte di investitori extra-UE, dei limiti connaturati all’articolo 49, dal punto di vista del suo scopo ratione personae. Per quel che concerne il bilanciamento tra regole del mercato ed eccezioni d’interesse generale, la giurisprudenza sulle golden shares impone, infine, di riflettere sul (dinamico ed evolutivo) concetto di interesse generale, sulla portata e l’efficacia del principio di proporzionalità — con riferimento sia agli investimenti UE che agli investimenti extra-UE —, sui limiti della doctrine of non economic considerations nell’ambito delle libertà di circolazione e sulle potenzialità insite nell’articolo 106, par. 2 TFUE, intesa quale norma antitrust atipica, naturalmente preposta a contemperare le esigenze, privatistiche, del mercato e le garanzie sociali sottese alla prestazione di servizi pubblici essenziali