La gestione infedele di portafogli di investimento

L’emanazione del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 («Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria», d’ora in avanti TUF) rappresenta il punto di arrivo del processo di riforma della legislazione in subiecta materia. Il tentativo del legislatore di disciplinare i mercati finanziari ha, in realtà, radici lontane, ma ha conosciuto un impulso decisivo soltanto nell’ultimo decennio, quando si è assistito ad una vera e propria “alluvione” di norme, abbattutesi sul settore per riformarlo profondamente e, spesso, per regolamentare per la prima volta determinati aspetti che risultano di particolare rilievo in materia di gestioni patrimoniali. Conseguentemente, la rapida proliferazione di un così elevato numero di norme ha, fin da subito, fatto emergere la necessità di un intervento di razionalizzazione e, soprattutto, di coordinamento della legislazione del settore, tanto da spingere il Parlamento a delegare all’Esecutivo l’elaborazione di un Testo Unico delle disposizioni avente ad oggetto l’attività finanziaria ed i mercati mobiliari. Attraverso la L. delega 6 febbraio 1996, n. 52 veniva, pertanto, attribuito al Governo (art. 8) un ampio potere di innovare il quadro normativo, anche con riguardo alle disposizioni penali presenti in gran numero nella legislazione in subiecta materia, pur precisandosi (art. 21, 3° co.) come in riferimento a quest’ultime il potere conferito dovesse intendersi limitato all’esigenza di coordinare le stesse con quelle previste dalla normativa in materia bancaria e creditizia e concernenti fattispecie similari, con l’implicita esclusione, dunque, della possibilità per l’Esecutivo di introdurre ex novo fattispecie penali nel settore. In attuazione della delega il Governo ha emanato, innanzitutto, il D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415 (c.d. decreto Eurosim), attraverso cui ha provveduto all’adeguamento dell’ordinamento nazionale alle norme contenute nelle direttive comunitarie, sostituendo così, pressoché integralmente, la disciplina precedentemente contenuta nella legge n.1/1991. Prima del 1996, le istanze di introduzione di una fattispecie di infedeltà patrimoniale hanno trovato riscontro solo in alcune proposte di legge rimaste senza seguito, circostanza questa che testimonia sia l’esistenza di una forte opposizione portata avanti, molto probabilmente dalla lobby bancaria, sia di una scarsa sensibilità del legislatore verso una protezione effettiva del risparmio. Dal punto di vista del diritto positivo, la necessità di arginare possibili fenomeni di infedeltà patrimoniale fondati su situazioni di conflitto di interessi è alla base di diverse disposizioni presenti in alcuni settori del diritto dell’impresa. Si pensi, per rammentare le fattispecie di più ampia portata, ai delitti di cui agli artt. 2631 (conflitto di interessi) e 2624 c.c. (illeciti rapporti patrimoniali con la società) o al delitto di cui all’art. 223, 2° co., L. fall. o, ancora, alla fattispecie di “abuso di fido” prevista dall’art. 137, 2° co., del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, avente ad oggetto l’infedeltà patrimoniale dell’operatore bancario nell’erogazione del credito. Va, peraltro, rilevato che se soltanto con l’emanazione del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia il legislatore ha dato un primo segnale, per la verità assai debole, di voler sottoporre a pena una forma di infedeltà patrimoniale posta in essere dal funzionario di banca, è, in realtà, con il reato di gestione infedele introdotto con il decreto Eurosim che nel nostro ordinamento l’infedeltà gestoria è finalmente stata elevata non più ad oggetto di mera, seppur raffinata, disputa dottrinale, ma a realtà – anche se circoscritta – effettiva. L’inserimento nel panorama normativo di una simile figura di reato, del resto, si accordava, come appena ricordato, con precise direttive comunitarie che già imponevano l’adozione di strumenti di protezione del sistema finanziario e degli stessi investitori: si tratta, più specificatamente, delle direttive 93/6/CEE e 93/22/CEE. Tale circostanza assume un valore ancor più paradigmatico se si considera che il reato di gestione infedele non rappresenta il diretto e specifico adempimento di obblighi contenuti nelle suddette direttive comunitarie, dal momento che le stesse non imponevano in modo esplicito la creazione di disposizioni miranti a colpire i fenomeni di infedeltà gestoria. Ne segue che la ragione della sua introduzione può ascriversi, soltanto da un punto di vista generale, nell’obiettivo della direttiva 93/22/CEE di garantire la tutela degli investitori, dovendo invece, e più correttamente, inquadrarsi in quel graduale processo di armonizzazione normativa in atto nei paesi dell’UE, che vede i singoli ordinamenti attestarsi spontaneamente – soprattutto in materia di disciplina giuridica dell’economia – su posizioni tendenzialmente uniformi. Successivamente, a completamento della delega, è intervenuto, come sopra già accennato, il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, costituente il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria voluto dalla L. n. 52/1996 e che oggi contiene l’intera disciplina del settore in luogo di tutti i testi normativi elencati in precedenza