L'évolution du principe de liberté d'établissement en droit communautaire : un mouvement de libéralisation depuis l'arrêt Cartesio

Le principe de la liberté d'établissement donne aux sociétés établies dans les différents États membres de l'Union européenne la possibilité de développer leurs activités transfrontalières. Une fois le principe consacré par le Traité de Rome, aucune règle de droit communautaire sur la reconnaissance des sociétés susceptible de mettre en oeuvre cette liberté ne fut édictée. Les textes se sont limités à prévoir un renvoi aux droits nationaux et ont établi un principe de neutralité par rapport aux systèmes de rattachement des États membres. Ces derniers ont recours à deux critères de rattachement différents : la théorie du siège réel ou celle du siège statutaire, ce qui génère des difficultés d'application de la liberté d'établissement. Les problèmes se posent non seulement dans le cadre du transfert de siège, mais également dans la création ex nihilo d'un établissement secondaire. Il est donc revenu au juge communautaire de préciser les modalités d'application de la liberté d'établissement au cours des deux dernières décennies. Dans un premier temps, les juges de Luxembourg ont laissé une marge de manoeuvre aux États membres. Puis la Cour de justice s'est engagée vers plus de libéralisme en rappelant régulièrement que les règles nationales ne devaient pas constituer une entrave à l'exercice de la liberté d'établissement. En 2008, l'arrêt Cartesio est allé plus loin en affirmant le droit pour une société qui changeait de loi applicable de transférer son siège dans un autre État sans dissolution ni liquidation préalable. Cela a permis d'étendre la liberté d'établissement pour les sociétés migrantes. Un certain équilibre entre le droit international privé des États membres et l'exercice de la liberté d'établissement a donc été trouvé. Mais l'absence de règles communautaires uniformes et la coexistence de règles nationales divergentes ont engendré un law shopping au sein de l'Union européenne et un contentieux sur les conditions de mise en oeuvre de cette liberté entre les pays d'origine et d'accueil