I problematici confini della categoria delle scriminanti

L'indagine prende le mosse dal rilievo per cui, se i "nuclei" delle cause di giustificazione appaiono piuttosto chiari, non altrettanto pare possa dirsi per gli estremi confini che, al contrario, si presentano di ben più dubbia identificazione. Muovendo da tale assunto, si è inteso, con il presente lavoro, tratteggiare le linee di demarcazione della portata applicativa della categoria, riconsiderando tutte le "variabili" in grado di condizionare in qualche modo l'estensione del genus dell'istituto. A questo fine, si è proceduto affrontando il problema seguendo la triplice direttrice rappresentata: a) dalla verifica dell'operatività o meno di meccanismi di espansione che agiscano dall'"interno" della categoria, rendendone possibile l'applicazione a casi simili a quelli espressamente disciplinati. Si è, perciò, approfondito il tema dell'analogia in tema di cause di gisutificazione, distinguendo, con riguardo ai singoli elementi costitutivi, tra interpretazone analogica ed interpretazione estensiva; b) dall'indagine sull'appartenenza o meno all'"insieme" delle scriminanti di alcuni controversi istituti, sulla cui natura giuridica ancora si dubita. Si pensi, ad esempio, alle immunità di diritto interno o ad alcune figure "particolari" di agente provocatore oggetto di espressa previsione legislativa; c)dalla riconoscibilità o meno di elementi soggettivi all'interno delle scriminanti tipizzate, da cui originerebbe, in caso positivo, un'autonoma species all'interno del genus, costituita dalle c.d. scriminanti miste. Infine, non poco significativo è parso il dibattito, di cui si sono ripercorse le principali sequenze, attorno alla più corretta collocazione sistematica del consenso dell'avente diritto, il quale oscilla tra la tradizionale opinione, che opta per la sua riconducibilità alla categoria delle scriminanti e una impostazione più recente, che ne caldeggia l'estromissione, facendo leva sulla valorizzazione del potere di autodeterminazione del soggetto passivo, la cui manifestazione esterna renderebbe il fatto lesivo come atipico, in quanto già di per sè non corrispondente ad alcuna fattispecie legale astratta