La noción de diligencia en relación a la obligación de prevenir daño transfronterizo

Los estudios doctrinales recientes en torno a la obligación de prevenir el daño transfronterizo derivado de actividades no prohibidas han limitado el rol del Estado a la dimensión ex ante facto. El Estado aparece como el principal obligado a prevenir el daño transfronterizo ambiental como corolario de su poder soberano. Por su parte, la obligación de reparar las consecuencias derivadas de tales actos ha sido analizada desde la responsabilidad del operador privado del daño como único obligado a su consecución. Esta tendencia a la privatización de la compensación ambiental ha estado justificada en el Principio contaminador pagador que responde a la lógica de que debe compensar quién se beneficia económicamente con una actividad no prohibida. Con ese mismo razonamiento entendemos que el Estado no constituye un ente abstracto privado de los beneficios del avance de la ciencia, la tecnología y el desarrollo económico. El Estado es un sujeto internacional conformado por un conjunto de individuos (población) políticamente organizado (organización política) en un ámbito geográfico determinado (territorio). Es una suma de intereses particulares que asume costos y recibe beneficios de las distintas actividades que se desarrollan en un territorio compartido. En este marco, la noción de diligencia debida ha tenido un rol preponderante como herramienta normativa para resistir la consolidación de la obligación de compensar (strict liability) del Estado por daño transfronterizo ambiental y ha sido funcional a un sistema de soft responsibility. La obligación del Estado de responder por daño transfronterizo ha estado condicionada a la existencia de un hecho ilícito internacional como consecuencia de la violación de la obligación de prevenir. La prueba de la negligencia estatal (omisión de adoptar las medidas necesarias y razonables) ha sido el argumento para legitimar la responsabilidad internacional. Sin embargo, este enfoque no ha dado respuesta al Estado víctima del daño transfronterizo, cuando las consecuencias dañosas son producto de un acto lícito. El Estado víctima del daño es quién debe inequitativa soportar las consecuencias del daño, y frecuentemente, los costos de la prevención-precaución ex ante y ex post de actividades riesgosas, peligrosas o nocivas de otro Estado.Fil: García Elorrio, Magdalena. Instituto Universitario y de Investigación Ortega y Gasset; México.Derech