Consent in the context of rape law

W debacie publicznej coraz częściej pojawiają się głosy, opowiadające się za zmianą brzemienia art. 197 Kodeksu karnego, penalizującego przestępstwo zgwałcenia. Zwolennicy nowelizacji podnoszą, że głównym znamieniem tego typu czynu zabronionego powinno być wyrażenie zgody. Stanowisko to znalazło wyraz w projekcie zmiany ustawy, jaki przedłożyła grupa posłów Lewicy.W pracy omówione zostają najważniejsze przestępstwa przeciwko wolności seksualnej przewidziane w polskim Kodeksie karnym, ze szczególnym uwzględnieniem przestępstwa zgwałcenia. Następnie, analizowane są najważniejsze koncepcje teoretyczne dotyczące tego typu czynu zabronionego - koncepcja no means no, inaczej określana teorią wolności seksualnej oraz koncepcja yes means yes, zwana także teorią autonomii seksualnej. Pierwsza z nich zakłada, że do wystąpienia zgwałcenia koniecznym jest, by osoba pokrzywdzona zamanifestowała swój sprzeciw. Teoria ta znajduje swój wydźwięk w polskiej doktrynie prawa karnego oraz w orzecznictwie polskich sądów. Z kolei koncepcja yes means yes, obecna w uregulowaniach międzynarodowych oraz w ustawodawstwach niektórych krajów europejskich, zakłada, że zgwałcenie ma miejsce, gdy do kontaktu seksualnego dochodzi bez jasnego wyrażenia zgody.W dalszej części pracy krytyce zostaje poddana teoria no means no. Po pierwsze wskazane zostaje, że w świetle najnowszych badań, niemal 70% osób w sytuacji ataku na tle seksualnym doświadcza tzw. tonicznego bezruchu, który uniemożliwia im uzewnętrznienie swojego braku zgody. Co za tym idzie, uregulowania dotyczące zgwałcenia, które wymagają zamanifestowania sprzeciwu, mogą nie dawać wystarczającej ochrony osobom, których wolność seksualna została naruszona. Ponadto, stosowanie koncepcji no means no może narażać ofiary przestępstw przeciwko wolności seksualnej na zwiększenie zagrożenia dla ich życia i zdrowia w czasie ataku oraz na wtórną wiktymizację. Dodatkowo, wymagając od osób pokrzywdzonych zgwałceniem zamanifestowania swojego braku zgody w sposób dostrzegalny dla sprawcy Kodeks karny stawia im wyższe wymogi, niż ofiarom niektórych przestępstw przeciwko wolności lub przeciwko mieniu, np. ofiarom pozbawienia wolności czy kradzieży.W dalszej części pracy przedstawiony zostaje projekt ustawy zmieniający Kodeks karny, który został złożony w Sejmie. Zgodnie z nim, zgwałceniem miałoby stać się każde doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego (lub w innym typie podstawowym do innej czynności seksualnej) bez wcześniejszego wyrażenia przez nią świadomej i dobrowolnej zgody. Co za tym idzie, projekt ten stanowi wyraz koncepcji yes means yes. W pracy rozważa się, jak w świetle potencjalnej nowelizacji rozumiane powinno być znamię zgody oraz jaki wpływ na inne przepisy dotyczące przestępstw przeciwko wolności seksualnej może mieć wprowadzenie proponowanych zmian. Wskazane zostaje, że część przypadków, które w obecnym stanie prawnym stanowią przestępstwo seksualnego wykorzystania bezradności po nowelizacji stałoby się zgwałceniem. Ponadto, rozważone zostaje jakie znaczenie ma zgoda osób małoletnich oraz niepoczytalnych. Wskazane zostaje również, jakie problemy rodzić może potencjalna nowelizacja.In the public debate, more and more voices are being raised in favour of changing the wording of Article 197 of the Penal Code, which penalizes the crime of rape. Supporters of the amendment claim that the main element of this crime should be consent. This position is reflected in the draft amendment submitted by a group of Left-wing MPs.The paper discusses the most important crimes against sexual freedom provided for in the Polish Penal Code, with particular emphasis on the crime of rape. Then, the most important theoretical concepts concerning this crime are analysed - the no means no concept, otherwise known as the theory of sexual freedom, and the yes means yes concept, also known as the theory of sexual autonomy. The former assumes that in order for rape to occur, it is necessary for the victim to manifest her lack of consent. This theory is present in the Polish doctrine of criminal law and in the jurisprudence of Polish courts. On the other hand, the yes means yes concept, present in international regulations and in the legislation of some European countries, assumes that rape takes place when sexual contact takes place without expressing consent.In the following part of the paper, the no means no theory is criticised. Firstly, it is pointed out that according to recent research, almost 70% of people in the situation of a sexual attack experience the so-called tonic immobility, which makes it impossible for them to manifest their lack of consent. Consequently, rape regulations which require the manifestation of lack of consent may not provide sufficient protection for persons whose sexual freedom has been violated. Moreover, applying the no means no concept may expose victims of crimes against sexual freedom to increased risk to their life and health during the attack and to secondary victimisation. Additionally, by requiring rape victims to manifest their lack of consent in a way that is discernible to the perpetrator, the Criminal Code places higher requirements on them than on victims of certain crimes against liberty or against property, such as victims of illegal imprisonment or theft.In the following part of the paper, a bill amending the Penal Code, which was submitted to the Polish Sejm, is presented. According to it, rape would occur when a person is engaged in sexual intercourse (or, in another article, in other sexual activity) without prior conscious and voluntary consent of that person. Consequently, this project is an expression of yes means yes approach. The paper considers how the concept of consent should be understood in light of the potential amendment, and what impact the proposed changes might have on other provisions relating to sexual offences. It is pointed out that some of the cases which in the current state of the law constitute a crime of sexual exploitation of helplessness after the amendment would become rape. Furthermore, the meaning of the consent of minors and mentally ill persons is considered. It is also considered what problems the potential amendment might raise