Des critères d'application de la théorie des facilités essentielles dans le cadre de la politique de concurrence européenne

International audienceThe essential facilities doctrine (EFD) involves antitrust liability for a dominant firm, when an access refusal to one of its asset could exclude an actual or a potential competitor from the market. First used for network industries' infrastructures, the EFD was progressively extended to intangible assets, as intellectual property rights. The European practices sharply contrast with US Antitrust positions. Mandatory access decisions could induce significant adverse effects on investment incentives for both dominant firm and its competitors. In order to assess such risks, we analyzed in this paper the criteria used in the European competition case law. We highlight the potential consequences of their ambiguity and their subsequent plasticity. Legal uncertainty could flow from such ambiguity both for dominant undertakings and competition authorities. As a powerful tool for regulate the competition, the EFD is nevertheless implemented through alternative channels, such as commitment procedures.La notion de facilités essentielles recouvre l'ensemble des installations (matérielles ou non), détenues par une entreprise dominante, qui s'avèrent non aisément reproductibles et dont l'accès est indispensable aux tiers pour exercer leur activité sur le marché. Un refus d'accès peut avoir pour effet d'évincer ces derniers et peut donc être sanctionnée par les règles de concurrence. Initialement utilisée en matière d'accès aux infrastructures de réseaux, la théorie des facilités essentielles a peu à peu été étendue aux droits de propriété intellectuelle par les autorités de concurrence européennes. Le recours à cette doctrine a suscité des polémiques avec les autorités de concurrence américaines tenant aux risques de décisions infondées et à leurs conséquences potentielles sur les incitations à innover et à investir des firmes. Ses critères d'activation au caractère ambigu et fluctuant en font une doctrine porteuse d'insécurité juridique, à la fois pour les opérateurs dominants et les autorités de concurrence elles-mêmes. Cependant, la plasticité de la notion en fait un instrument privilégié en termes de régulation de la concurrence, conduisant la Commission à rechercherd'autres canaux d'activation au travers notamment des procédures d'engagements