Los acuerdos parasociales para la capitalización de las sociedades anónimas

Los empresarios que deciden constituir una sociedad anónima se encuentran con una normatividad mercantil imperativa e inmodificable por la voluntad de las partes, que brinda seguridad jurídica frente a la inversión. Sin embargo, restringe la capacidad creativa de los fundadores respecto a múltiples aspectos que rigen la actividad societaria, incluyendo, pero sin limitarse, al número mínimo de socios para constituirla, los órganos de administración, dirección y fiscalización, la forma, porcentajes y plazos para el pago de las acciones, así como la conformación del capital, los quórums mínimos para la toma de determinadas decisiones, etcétera. Como consecuencia de la rigidez de las normas societarias contenidas en la legislación colombiana para las sociedades anónimas, surge para los accionistas tanto al momento de la constitución, como en la emisión de nuevas acciones, la obligación del pago de mínimo la tercera parte de las acciones suscritas, así como el plazo de un año, contado a partir del momento de la suscripción, para el pago del saldo restante. Las consecuencias del no pago, de la tercera parte o del saldo dentro del año siguiente de las acciones suscritas, para el accionista de las sociedades anónimas, según la legislación mercantil son: i. No ejercer los derechos políticos (Voz y voto en las reuniones del máximo órgano social) y económicos (Dividendos) inherentes a ellas; ii. El cobro del valor adeudado por las voces del proceso ejecutivo en la jurisdicción ordinaria, incluyendo la posibilidad de medidas cautelares; iii. La venta por cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, de las acciones que hubiere suscrito; iv. La imputación de las sumas pagadas por el accionista a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados. Las anotadas normas resultaron altamente gravosas para una compañía que afrontaba una crisis financiera y que vislumbraba como una opción de salida a la problemática, una capitalización por parte de sus accionistas, quienes requerían de un plazo mayor a un año para pago de las acciones; sin embargo, debido a la señalada rigurosidad de las normas societarias, los accionistas buscaron diversas alternativas que les permitiese materializar la iniciativa sin transgredir la normativa mercantil. El ejemplo de esta sociedad, sirve de base para desarrollar la solución al problema jurídico planteado en el presente trabajo de grado. La situación descrita ocurre a mediados del año 2012, en una institución prestadora de servicios de salud (IPS), constituida como una sociedad anónima. Dicho ente económico atravesaba por una difícil situación financiera, como consecuencia de acentuada crisis económica que presenta el sector de la salud en Colombia, por la escasez de liquidez y la falta de fondeo monetario por parte del Estado a las entidades responsables del pago (Entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado) Ahora bien, la particularidad del caso reviste en que los accionistas de la referida sociedad, forman parte de la cadena productiva2, en tanto son proveedores y prestadores del servicio de salud que presta dicha IPS. No obstante la exigua liquidez financiera y la acentuada crisis económica en la sociedad, los accionistas persistían en continuar desarrollando el objeto social, debido a que de la actividad empresarial, derivaban su sustento económico y deseaban continuar con la labor social que representan las atenciones en salud para la comunidad en desarrollo de su objeto social. Para mantener la viabilidad económica de la sociedad, la administración exploró opciones como créditos financieros, atraer a nuevos inversionistas, operaciones de factoring, estrategias de contención de costos y de minimización del gasto, sin que estas medidas obtuvieran el impacto positivo esperado. Todo lo anterior, conllevó a que los accionistas propusieran, como última medida de salvación de la sociedad, aportar un porcentaje de la facturación mensual que la misma empresa les generaba por la prestación de sus servicios, a título de capitalización y como contraprestación obtener nuevas acciones emitidas por la sociedad, además de continuar con la prestación de sus servicios profesionales y como proveedores del ente económico. Atendiendo a la compleja situación financiera y económica de la IPS, la propuesta elevada a la administración por parte de los accionistas, debía materializarse en un término superior a un año, de acuerdo al estudio económico realizado por el área contable, tributaria y financiera de la compañía. Corolario de lo anterior, un primer y acelerado examen jurídico puede advertir que la propuesta realizada por los accionistas es inviable e improcedente, por cuanto la normativa en materia societaria restringe de forma inequívoca y contundente, el pago de las acciones en las sociedad anónimas en un lapso superior a un año. Como consecuencia de la rigurosidad normativa en la legislación colombiana para las sociedades anónimas, los accionistas al momento de la constitución, como en la emisión de nuevas acciones, poseen la obligación pagar como mínimo la tercera parte de las acciones suscritas, así como el plazo de un año, el cual empezará a contar a partir del momento de la suscripción, para el pago del saldo restante3. Aunado a ello, se debe indicar que, las consecuencias del no pago de la tercera parte o del saldo dentro del año siguiente de las acciones suscritas, para el accionista de las sociedades anónimas, son:4 i. No ejercer los derechos políticos (voz y voto en las reuniones del máximo órgano social) y económicos (Dividendos) inherentes a ellas; ii. El cobro del valor adeudado por las voces del proceso ejecutivo en la jurisdicción ordinaria, incluyendo la posibilidad de medias cautelares; iii. La venta por cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, de las acciones que hubiere suscrito; iv. La imputación de las sumas pagadas por el accionista a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.5 En el caso objeto de estudio, la sociedad requería de manera urgente e imperiosa la inyección de capital, para superar la crisis que padecía, sin embargo, el ordenamiento jurídico limitaba el alcance de la novedosa propuesta realizada por los accionistas. Con la finalidad de subsanar las limitaciones aquí descritas, se requiere del ingenio del operador jurídico, para crear soluciones novedosas a través de los mecanismos legalmente válidos, que sirvan como un medio para alcanzar el propósito trazado por el comerciante y perfeccionar las transacciones propuestas, sin que con ello se transgredan las normas que regulan el derecho mercantil en Colombia. Es así como, se debe señalar que, en el caso sub examine, el medio que proponemos para lograr el apalancamiento financiero y económico de la sociedad en las condiciones requeridas por los accionistas, es la suscripción de un acuerdo parasocial, en el cual se implementa una solución a las anacrónicas6 concepciones del derecho societario en Colombia en materia del plazo perentorio de un año para el pago de las acciones suscritas en las sociedades anónimas