Participação privada no exercício de funções de autoridade pública : análise comparada da experiência brasileira e estadunidense

Dissertação (mestrado) — Universidade de Brasília, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2022.A teoria da regulação em rede de governança nodal de John Braithwaite recomenda o compartilhamento de funções regulatórias entre o Estado e particulares, como estratégia para superar déficits de capacidade regulatória em países em desenvolvimento. O propósito da dissertação é identificar experiências concretas de participação privada no exercício de funções de autoridade pública no contexto da atividade regulatória. A dissertação discorre sobre a teoria de regulação em rede nodal e analisa casos de participação privada no exercício de funções de autoridade pública no Direito brasileiro e norte-americano. Destaca-se em cada caso identificado as questões que foram debatidas quanto à constitucionalidade do exercício privado de parcela da coercitividade estatal e quais foram as respostas dadas pelas cortes nos Estados Unidos da América e no Brasil. Também é apresentado o debate doutrinário no Brasil sobre a constitucionalidade da delegação de funções de autoridade pública a particulares. Foram identificados dezenas de casos concretos de participação privada na atuação coercitiva estatal. Constatou-se, ainda, que o exercício privado de funções públicas na atividade regulatória apresenta significativos riscos de ofensa a direitos fundamentais. Esses riscos foram categorizados em três grupos: a) risco de sobreposição regulatória; b) riscos decorrentes de conflito de interesses; e c) riscos de ofensa ao devido processo legal. A dissertação defende que os riscos não devem ser colocados como bloqueio à participação privada no exercício de autoridade pública. Apresentam-se parâmetros para disciplinar esses riscos. São descritas algumas soluções que foram adotadas nos Estados Unidos e no Brasil para superar esses riscos por meio de parâmetros normativos adequados. Esperase que os resultados encontrados sirvam de diretrizes para a concepção do arcabouço normativo necessário à adoção de uma governança nodal no Brasil. Espera-se, igualmente, que os resultados possam contribuir para a compreensão dos desafios de se implementar a regulação em rede.John Braithwaite's theory of nodes of networked regulation recommends the sharing of regulatory functions between the State and private parties, as a strategy to overcome regulatory deficits in developing countries. The purpose of the thesis is to identify real experiences of private participation in the exercise of public authority functions in the context of regulatory activity. The thesis discusses the theory of nodal networked regulation and analyzes cases of private participation in the exercise of public authority functions in Brazilian and North American Laws. The thesis highlights in each identified case the issues that were debated regarding the constitutionality of the private exercise of the portion of the State enforcement and what were the answers given by the courts in the United States of America and in Brazil. The doctrinal debate in Brazil about the constitutionality of delegating public authority functions to private parties is also presented. The thesis identified dozens of concrete cases of private participation in State enforcement action. It was also found that the private exercise of public functions in the regulatory activity presents significant risks of violating fundamental rights. These risks were categorized into three groups: a) risk of regulatory overlap; b) risks arising from conflict of interest; and c) risks of offending due process. The dissertation argues that risks should not be invoked as a block to private participation in the exercise of public authority. Some solutions that have been adopted in the United States and Brazil to overcome these risks through appropriate regulatory parameters are described. It is expected that the results found will serve as guidelines for the design of the legal framework necessary for the adoption of nodal governance in Brazil. It is also expected that the results can contribute to the understanding of the challenges of implementing networked regulation