Eerlijk zullen we alles (ver)delen: kan een meervoudig onderhandse procedure een relevante verdeelmethode zijn voor de verdeling van schaarse vergunningen?

De rondvaartboten in de Amsterdamse grachten, een speelautomatenhal in Vlaardingen, de bloemenkraam op de straathoek en de visboer op de markt. Het is slechts een greep uit de talrijke voorbeelden, maar een burger krijgt vaker te maken met schaarse publieke rechten dan hij zou vermoeden. De openbare ruimte in Nederland is beperkt, waardoor bestuursorganen voorwaarden verbinden aan het gebruik ervan. Een publiek recht is schaars als er een plafond is ingesteld en het aantal beschikbare vergunningen vooraf tot een maximum is beperkt. Een bestuursorgaan moet in deze gevallen met een verdelingsprocedure bepalen welke aanvrager al dan niet de schaarse vergunning krijgt. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in 2016 in de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen geoordeeld dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm wordt gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.Uit deze uitspraak volgt niet dat een bestuursorgaan is gebonden aan een specifieke verdeelmethode. Bij de verdeling van schaarse vergunningen wordt veelal voor een loting, een veiling, een verdeling op volgorde van binnenkomst of een vergelijkende toets gekozen. Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven overweegt in zijn conclusie bij de uitspraak dat een onderhandse verlening van een schaars publiek recht minder voor de hand ligt. Dit is interessant, omdat het vraagstuk van de verdeling van schaarse vergunningen is geïnspireerd door het aanbestedingsrecht, waar de meervoudig onderhandse procedure wel is toegestaan. Bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure hoeven maar minimaal drie en maximaal vijf partijen te worden uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor het uitvoeren van een werk, het leveren van goederen of het verrichten van een dienst.Ook in het aanbestedingsrecht is het waarborgen van een gelijk speelveld voor de geïnteresseerde partijen een belangrijk uitgangspunt, maar kennelijk mag een aanbestedende dienst de mededingingsruimte onder bepaalde voorwaarden toch beperken. In dit artikel wordt bezien in hoeverre een meervoudig onderhandse procedure ook toegepast zou kunnen worden bij de verdeling van schaarse vergunningen. Hiertoe wordt eerst uiteengezet aan welke verplichtingen bestuursorganen moeten voldoen als zij een schaarse vergunning verdelen (paragraaf 2). Vervolgens wordt nader ingegaan op het gebruik van de meervoudig onderhandse procedure in het aanbestedingsrecht (paragraaf 3). Daarna zal worden ingegaan op de vraag of er juridische belemmeringen zijn om de procedure toe te passen in het bestuursrecht (paragraaf 4). De vijfde paragraaf beschrijft enkele voor- en nadelen van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, waarna in paragraaf 6 wordt besproken hoe de procedure in het bestuursrecht zou kunnen worden vormgegeven. Tot slot volgt in paragraaf 7 een conclusie.The Legitimacy and Effectiveness of Law & Governance in a World of Multilevel Jurisdiction