Freedom of establishment of companies in the light of private international law theories

ÖZET‘Milletlerarası Özel Hukuk Teorileri Işığı Altında Şirketlerin Yerleşim Serbestisi’ adındaki bu çalışmada, Avrupa Topluluğu Antlaşmasının 43. ve 48. maddeleri arasında düzenlenen yerleşim serbestisinin şirketler bakımından uygulanışı ve bu serbesti ile üye devletlerin iç hukuklarına dahil olan kanunlar ihtilafı kurallarının ilişkisi incelenmektedir. Çalışmanın amacı, üye devletlerin merkezi kendi ülkelerinde bulunan yabancı şirketlere uygulanacak hukukun tespiti için başvurdukları milletlerarası özel hukuk teorilerinin, şirketlerin Avrupa Topluluğu Antlaşması ile garanti altına alınan yerleşim serbestisinden faydalanması bakımından bir kısıtlama oluşturup oluşturmadığını tespit etmektir.Avrupa Birliği içersinde üye devletlerin merkezi kendi topraklarında bulunan yabancı şirketlere uygulanacak hukukun tespiti için kullandıkları iki temel teori bulunmaktadır. Bunlardan biri, şirkete idare merkezinin bulunduğu yerin hukukunun uygulanmasını öngören ‘Gerçek Merkez Teorisi’; diğeri ise, şirketin idare merkezinin nerede bulunduğunu hesaba katmaksızın kuruluş yeri hukukunun uygulanmasını öngören ‘Kuruluş Yeri Teorisi’dir. Diğer yandan Avrupa Topluluğu Antlaşmasının 48. maddesi, geçiş döneminin tamamlanması ile birlikte doğrudan uygulanabilirlik kazanan ve belirsiz bir süre için bir başka üye devlette sabit bir yerleşme ile gerçek bir ekonomik faaliyette bulunmayı kapsayan yerleşim serbestisinin şirketlere de uygulanmasını öngörmektedir. Belirtmek gerekir ki, Avrupa Topluluğu Adalet Divanının yerleşmiş içtihatları uyarınca söz konusu yerleşim serbestisi sadece vatandaşlığa dayalı ayrımcılık içeren düzenlemeleri değil, aynı zamanda temel özgürlüğün uygulanmasını engelleyen ya da daha az çekici hale getiren her türlü düzenlemeyi kapsamaktadır.Bu çalışmada üye devletlerde uygulanan milletlerarası özel hukuk teorileri ve Avrupa Topluluğu Antlaşması ile düzenlenen yerleşim serbestisi incelenip, gerçek merkez teorisinin Avrupa Topluluğu Adalet Divanının son yıllardaki içtihatlarında ortaya konulduğu gibi şirketlerin yerleşim serbestisi aleyhine bir kısıtlama oluşturup oluşturmadığı değerlendirilecektir. ABSTRACTThis research with the title ‘Freedom of Establishment of Companies in the Light of Private International Law Theories’ explores the exercise of freedom of establishment by companies as provided under the articles 43 to 48 of the EC Treaty and the relationship between this fundamental freedom and the conflict of laws rules, which originate from the internal laws of the Member States. The goal of this research is to determine whether the private international law theories, which the Member States apply in order to ascertain the applicable law to a foreign company, the control center of which is located within their territories, constitute a restriction to companies’ freedom of establishment guaranteed by the EC Treaty. In the European Union there are two major theories, which the Member States make use of when determining the proper law of a foreign company. One of those theories is the ‘real seat theory’, which envisages the application of the law of the state, in which the company’s centre of administration is located. The other mainstream theory is the incorporation theory, which, regardless of where the company’s centre of administration is located, regards the place of incorporation for ascertaining the applicable law. On the other hand, Article 48 of the EC Treaty provides that the freedom of establishment, which comprises the genuine economic activities through a fixed establishment for an indefinite period and is directly applicable since the expiration of the transitional period, also applies to the companies. It must also be mentioned that in accordance with the established case law of the European Court of Justice, freedom of establishment covers not only the prohibition of discriminatory measures based on nationality, but also the ones that hamper the exercise of this fundamental freedom or make it less attractive. In this research, the relationship between the private international law theories applied by the Member States and the freedom of establishment regulated under the EC Treaty will be investigated and it will be examined whether the real seat theory obstructs the exercise of freedom of establishment as set forth by the recent case law of the ECJ