Les limites du droit de contracter

Texte de la conference. Version préliminaire de l'article à paraître.Face à l'élaboration de nouveaux contrats, dans le domaine du travail par exemple, ou de contrats concernant des objets jusqu'alors tenus hors de la sphère des échanges (comme certaines parties du corps humain), un défi important est d'essayer de cerner ce qu'il peut y avoir de rationnel dans le renoncement individuel à des facultés de contracter. En effet, si l'on estime qu'il y a des raisons collectives de prévoir des restrictions sur l'usage des facultés de contracter, la question se pose de l'acceptabilité de telles contraintes pour les individus – ces individus qui sont, a priori, des bénéficiaires de leurs transactions potentielles avec les autres. C'est là un thème important en pratique. En effet, certains soutiennent qu'il est en fait néfaste aux individus (ou à certains individus) d'avoir, par exemple, le choix de mettre en œuvre ou non une norme sociale comme la rémunération du transfert de sang, ou encore, d'avoir le choix de signer ou non avec un employeur un nouveau type de contrat de travail, du type CNE (Contrat Nouvelles Embauches) ou CPE (Contrat Premières Embauches), ou bien encore, d'avoir le choix de s'engager dans un nouveau type d'activité, correspondant à ce que Peter Hammond désigne sous l'expression de « victimless crimes », par exemple le trafic de drogue. Font également partie de ces contrats, dont on peut contester les avantages réels, l'implantation de nouvelles activités, mieux rémunérées et plus risquées, dans des pays en développement – par exemple des activités, pilotées depuis l'étranger, de terrassement. Au nombre de ces exemples, il faut aussi ajouter la possibilité d'être soi-même inséré, en tant que personne physique et même en tant que corps, dans un réseau de droits de propriété (contestés) qui offrent de plus grandes opportunités d'échange, tels les droits de propriété sur les parties du corps. Ces exemples viennent rappeler que l'accroissement de la liberté de contracter ou d'échanger est une thématique dont l'actualité et l'importance pratique sont indéniables mais ils soulignent aussi combien l'évaluation d'un tel accroissement est énigmatique en théorie. S'il est possible aux personnes d'améliorer leur situation par des contrats, on aperçoit a priori assez mal les raisons qui pourraient soutenir le renoncement volontaire à des facultés de contracter. En théorie économique particulièrement ainsi qu'en philosophie morale et politique, il n'y a guère d'effort (ou du moins, il n'y a guère eu d'effort ayant atteint les régions de l'orthodoxie) pour incorporer dans la théorie de l'échange une analyse des conditions ou du contexte de l'échange . C'est à cet objectif général que nous rapportons ce travail, en même temps qu'à l'objectif d'une meilleure compréhension des usages politiques et sociaux des arguments relatifs au libéralisme. Notre démarche consistera à identifier les inconvénients de principe qui s'attachent potentiellement à l'expansion de la sphère des contrats. Pour ce faire, nous procèderons en premier lieu à une critique de la position libertarienne, tendant à défendre unanimement l'accroissement de la liberté de contracter, en soulignant l'incomplétude de cette orientation. A la suite de cette critique nous analyserons les effets de tierce partie, volontaires et involontaires, corrélatifs de l'existence et de la conclusion de certains contrats. Nous esquisserons enfin une typologie des types de raisons qui interviennent en faveur de limitations des droits de contracter ou en faveur de la limitation d'évolutions sociales ou juridiques permettant d'accroître les opportunités d'échange