Discussion regarding withholding tax on swap agreements

O objetivo deste estudo é investigar se no caso de contratos de swap com finalidade de proteção, o conceito de renda é preenchido para que haja tributação de renda na fonte; para tanto, foram discutidos temas como: hipótese de incidência, base imponível, renda, derivativos e essência e forma na tributação. Os pontos centrais para a discussão do problema são: (i) relação entre hipótese de incidência e base imponível e (ii) essência e forma na tributação. No que tange à hipótese de incidência, a base imponível não alcança o fenômeno renda adequadamente, já que não tributa um efetivo acréscimo patrimonial. Quanto à discussão sobre essência e forma na tributação, conclui-se que a consideração da realidade econômica, na tributação de contratos de swap com finalidade de proteção, faz com que a tributação respeite mais o princípio da igualdade, distanciando-se da segurança jurídica. No entanto, implica maior dependência em relação aos tribunais e ao poder judiciário. Dessa forma, o risco a ser considerado é o de que caberá ao poder judiciário a interpretação tendo em vista critérios econômicos, em outras palavras, a essência da operação. O imposto de renda na fonte em contratos de swap com finalidade de proteção pode ser tido como indevido, ou, até mesmo, como abusivo; parte da doutrina defende que, nesse caso, o Estado deixa de considerar os ditames constitucionais, pois o objeto tributado trata, apenas, de uma suposta renda.This study aims to investigate whether, in case of hedging swap, the income concept for source deduction is complied with. Therefore, the following themes were discussed: tax hypothesis, taxable base, income and substance and form in taxation. The central issues to discuss the problem are: (i) relation between tax hypothesis and taxable base and (ii) substance and form in taxation. Regarding the tax hypothesis, the taxable base does not adequately reach the income phenomenon, as it does not tax an actual equity growth. As for the discussion on substance and form in taxation, it is concluded that, when taking into account the economic reality in the taxation of hedging swap, taxation respects the equity principle more, taking distance from legal security. It does imply greater dependence on courts and the legal power though. Thus, the risk that needs to be considered is that the legal power will be responsible for interpretation, in view of economic criteria, that is, the substance of the operation. Withholding tax in hedging swap can be considered undue or even abusive. Part of literature defends, in that case, that the State ignores constitutional principles, as the tax object is merely supposed income