Incorporação e aplicabilidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos no direito brasileiro à luz dos §§2º e 3º do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas. Programa de Pos-Graduação em Direito.A Constituição brasileira de 1988 possibilitou a abertura do sistema jurídico pátrio à ratificação de tratados internacionais de Direitos Humanos que agregam direitos e garantias fundamentais àqueles já existentes no catálogo constitucional. A doutrina sempre defendeu que esses tratados, uma vez ratificados, têm índole e nível constitucionais, além de aplicação imediata. O objetivo desta dissertação é confirmar o status constitucional das normas oriundas de tratados internacionais de Direitos Humanos, sua aplicabilidade imediata e utilização como parâmetro interpretativo, independentemente do processo de formalização a que se refere o § 3° do art. 5°, introduzido pela Emenda C onstitucional n°45/2004. Para tanto, emprega-se neste estudo o método indutivo de abordagem e o método monográfico de procedimento. Abordam-se a evolução histórica dos Direitos Humanos e sua delimitação conceitual, com base nos fundamentos jusnaturalistas, positivistas e realistas. A seguir, partindo do conceito de tratado e da análise do seu processo de incorporação ao direito interno, discute-se a questão de sua hierarquia, sob os fundamentos das teorias monista e dualista, enfocando as hipóteses de conflito entre os tratados internacionais e a lei interna, com ênfase no posicionamento jurisprudencial. Ao final, são examinados os aspectos decorrentes do novo § 3º do art. 5º da Constituição, para defender que o citado dispositivo, ao adicionar a possibilidade de conferir aos tratados de Direitos Humanos um lastro formalmente constitucional, reconhece não só sua natureza materialmente constitucional, em decorrência do disposto no § 2º do mesmo artigo, como reforça a existência de um regime jurídico misto, que os distingue dos tratados tradicionais. The Brazilian Constitution of 1988 made possible the opening of the native legal system to the ratification of treated international to Human Rights that add basic rights and guarantees to those already existing in the constitutional catalogue. The doctrine always defended that these treat ones, a time ratified, have nature and constitutional level, beyond immediate application. The objective of this dissertação is to confirm the constitutional status of the deriving norms of treated international to Human Rights, its immediate applicability and use as interpretativo parameter, independently of the formalização process the one that if relates §3° of art. 5°, introduced for the Constitutional Emendation n°45/2 004. For in such a way, one uses in this study the inductive method of boarding and the monographic method of procedure. Historical evolution of the Human Rights and its conceptual delimitation are approached it, on the basis of the jusnaturalistas, positivistas and realistic beddings. To follow, from the concept of treated and the analysis of its process of incorporation to the domestic law, it is argued question of its hierarchy, under the beddings of the theories monista and dualista, focusing the treated hypotheses of conflict between international and the internal law, giving emphasis to the jurisprudencial positioning. To the end, the decurrent aspects of new §3º of art. 5º are examined , to defend that the cited device, when adding the possibility to confer to treat to Human Rights a formal constitutional ballast, not only recognizes its materially constitutional nature, in result of the made use one in §2º of the same article, as it strengthens the existence of a mixing legal regimen, that it distinguishes from treat the traditional ones