Colisão entre direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas: um estudo sobre a eficácia das normas definidoras dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e os possíveis parâmetros para a solução dos conflitos

A concepção tradicional dos direitos fundamentais apresenta-os como opostos exclusivamente ao Estado, idéia cuja origem pode ser buscada na sua formulação como limites ao poder estatal e em pressupostos metodológicos típicos do pensamento positivista do século XIX. Não obstante, em sua formulação contratualista os direitos fundamentais eram titularizados pelos cidadãos nas suas relações entre si, sendo outorgada ao Estado apenas uma função de garantia. Contemporaneamente, constata-se que não se pode mais adjetivar o poder para efeito de ofensa a direitos fundamentais. As liberdades dos cidadãos podem ser afetadas pelos particulares, especialmente por aqueles dotados de significativos poderes sociais, o que está a exigir, também, uma eficácia privada dessas liberdades constitucionais. Não obstante, mesmo os particulares mais poderosos são também titulares de direitos, de modo que a liberdade de um sempre entrará em conflito com a liberdade do outro. O problema da eficácia privada dos direitos fundamentais é um problema de colisão entre direitos constitucionalmente tutelados, devendo ser resolvida não apenas no marco do Direito civil, mas, quando necessário, pela aplicação direta da própria Constituição, através da ponderação dos direitos colidentes. O risco de arbitrariedade das decisões e de afetação demasiada da autonomia privada deve ser controlado pela adoção de parâmetros que atendam a critérios de preferência prima facie entre os direitos em conflito, buscando-se um equilíbrio, no caso concreto, entre liberdade individual e efetividade dos direitos fundamentai