A incidência do ITBI na partilha de bens na separação conjugal sem excesso de meação

O ITBI tem como um de seus fatos geradores o excesso oneroso em bens imóveis na divisão de patrimônio comum ou partilhado, em virtude de dissolução da sociedade conjugal por separação judicial ou divórcio, de sucessão e de extinção de condomínio ou sociedade de fato. Sobre o assunto existem duas correntes, a primeira de origem germânica e a segunda de origem alemã. A primeira, que é a de maior peso para o nosso direito, defende que os bens são analisados separadamente, onde cada cônjuge tem direito a 50% (cinqüenta por cento) de cada bem, analisados individualmente. Isso porque esta corrente defende que os bem devem ser analisados bem a bem, e não o montante dos bens do casal. A segunda corrente analisa o conjunto de bens adquirido pelo casal, considerando que a divisão deve ser feita sobre o valor total de bens, no caso do ITBI de bens imóveis. Tem-se o objetivo de demonstrar, ao final do trabalho, que o modo de incidência do ITBI sobre a separação judicial no Brasil não é nada funcional e até mesmo prejudicial ao contribuinte. Por fim analisaremos ainda a natureza da transferência de bens entre os cônjuges, se doação ou permuta. Tema de grande valia, tendo em vista que a resposta para nossa questão altera a competência tributária do tributo, pois o imposto a incidir pode ser o ITBI, se permuta (que tem como ente competente os Municípios), como pode ser o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITCMD), se doação (que tem como ente competente os Estados), alterando consequentemente a alíquota a incidir