Material changes in public contracts : Conditions for active and passive changes of commercial terms

År 2014 trädde LOU-direktivet ikraft där det har införts bestämmelser om ändringar i offentliga kontrakt under löptiden och vad som kan utgöra en väsentlig ändring. Resonemanget bakom dessa bestämmelser är om ett upphandlat kontrakt ändras alltför väsentligt i förhållande till de ursprungliga villkoren har den offentliga beställaren tilldelat ett nytt kontrakt med nya villkor och gör sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Vid offentliga upphandlingar brukar det som är tänkt att bli avtalsinnehåll benämnas som ”kommersiella villkor”. Att aktivt ändra avtalsvillkor efter förfarandets slut kan anses utgöra en väsentlig förändring, men om en offentlig beställare alternativt förhåller sig passivt till ett avtalsvillkor, och därmed efterger villkoret, finns det inga uttryckliga regler om i upphandlingsbestämmelserna. Av doktrin framgår det dock att även en underlåtenhet att verkställa ett kontrakt som uppgår till en väsentlig ändring i betydelsen av reglerna i LOU- direktivet eller rättspraxis kan anses som en otillåten direktupphandling. Bestämmelserna i LOU-direktivet om väsentliga ändringar har kodifierats utifrån rättspraxis på området där domen Pressetext (se närmare i avsnitt 4.3) utgör det främsta avgörandet vilket har varit en tydlig inspiration till kodifieringen i LOU-direktivet. I målet utformade EU-domstolen tre punkter som ska ligga till grund för prövningen om en ändring är av väsentlig art. Dessa punkter utgör fortfarande den viktigaste bedömningen av om en ändring är att anse som väsentlig eller inte. I LOU finns det numera olika bestämmelser som avgör om en ändring i ett offentligt upphandlat kontrakt är väsentlig, men reglerna är allmänt skrivna och det är inte självklart när en ändring i ett kontrakt är att se som väsentlig. Det är upp till rättstillämparen att utveckla praxis på området och klargöra hur stort det legala utrymmet är för att göra ändringar i offentliga kontrakt. Uppsatsen fastställer att både aktiva och passiva ändringar av kommersiella villkor kan utgöra en väsentlig ändring enligt bestämmelserna i LOU. Var gränserna går är inte helt tydligt och konsekvenserna av att göra sig skyldig till en otillåten direktupphandling är allvarliga för en offentlig beställare