Damages in public procurement : Essential changes in public contracts and an enlarged liability for damages

I upphandlade kontrakt förekommer det många gånger att väsentliga förändringar sker. Generellt är sådana inte tillåtna eftersom de strider mot de grundläggande principerna som gäller för upphandling. Sker väsentliga förändringar anses beställaren ha tilldelat ett nytt kontrakt, vilket gör att det är fråga om en otillåten direktupphandling. Otillåten direktupphandling är en av de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsreglerna och kan medföra att avtalet ogiltigförklaras. Det är därför av stor betydelse för beställare och leverantörer att veta vad som kan utgöra väsentliga förändringar. Bland annat är villkor som införts väsentliga om de skulle ha gjort det möjligt att anta andra leverantörer än de som antogs från början. En leverantör kan på grund av den väsentliga förändringen vilja kräva skadestånd eftersom denne kanske hade haft en möjlighet att vinna upphandlingen om den väsentliga ändringen hade funnits med i förfrågningsunderlaget. En förutsättning för att erhålla skadestånd är att den skadelidande begränsar sin skada genom att begära överprövning av tilldelningsbeslutet. Begränsning av skadan genom överprövning är dock inte möjligt vid väsentliga förändringar i upphandlade kontrakt eftersom ändringen görs efter att kontraktet har tecknats och tiden för överprövning av tilldelningsbeslutet har löpt ut. En begränsning av skadan kan således inte ske i alla fall och en leverantör kan därför ha rätt till skadestånd vid väsentliga förändringar i upphandlade kontrakt. Högsta domstolen (HD) har i en nyligen meddelad dom, Fideliamålet, utökat beställarens skadeståndsansvar enligt LOU till att även omfatta leverantörens rättegångskostnader från ett framgångsrikt överprövningsmål i förvaltningsrätten. Domen avviker från huvudregeln inom förvaltningsprocessen som anger att en part inte har rätt att få sina rättegångskostnader ersatta. Åsikterna huruvida rättegångskostnader från förvaltningsprocessen ska ersättas går isär. I Fideliamålet var två ledamöter skiljaktiga och ansåg att rättegångskostnaderna inte skulle ersättas. I sin bedömning tog HD bland annat hänsyn till syftet med skadeståndsreglerna och ansåg att beställaren är ersättningsskyldig för skador som uppstår på grund av fel i upphandlingen. HD tog ingen direkt hänsyn till vilka konsekvenser en utökad skadeståndsskyldighet medför. Domen för emellertid med sig både positiva och negativa konsekvenser. En positiv följd av en utökad skadeståndsskyldighet är att fler leverantörer vågar ansöka om överprövning. Det avskräcker även beställare från att bryta mot lagen eftersom de kan få betala leverantörens rättegångskostnader. En negativ följd är dock att målen i förvaltningsrätten och allmän domstol ökar, vilken även innebär en längre handläggningstid.