Exceptions in EU copyright law : in search of a balance between flexibility and legal certainty

Copyright exceptions fine-tune the reach of authors’ exclusive rights. They treat certain categories of unauthorised uses that fall within the prima facie scope of such rights as non-infringing, fostering a compromise between the private interests of rightholders and the broader public interest in the access to and dissemination of literary and artistic works. In EU copyright law, in particular, exceptions provide a vital counterweight to the wide scope of exclusive rights in the acquis communautaire. The core of the EU law on copyright exceptions is enshrined in Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council, of 22 May 2001, on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society (Information Society Directive). Its controversial Article 5 lays down an exhaustive catalogue of carve-outs to the rights of reproduction and communication to the public harmonised therein, most of which are optional for Member States to transpose. The concrete application of the transposed exceptions is subject to the control of an openended clause known as the three-step test. In addition, over the last decade, the Court of Justice of the European Union has been developing a series of metarules that guide the implementation, interpretation and application of these exceptions. This thesis is concerned with the debate on whether this broad set of rules – referred throughout the study as the “InfoSoc framework of exceptions” – should be rethought in light of the demands of flexibility and legal certainty. These two concepts encapsulate the prevailing policy arguments in the InfoSoc debate: while a number of scholars call into question the flexibility and legal certainty provided by the InfoSoc framework, the opposing faction engages in the converse exercise, arguing for the preservation of the status quo. The thesis advances a refined and theoretically grounded understanding of flexibility and legal certainty, breaking them down into a set of objectives and assessment criteria, in order to enable a systematic examination of whether the existing framework of exceptions achieves an adequate equilibrium between these two often-conflicting values. The analysis of the InfoSoc framework’s structural features against this conceptual apparatus reveals their incapacity to promote flexibility and legal certainty to a proper extent. This finding inevitably leads to a crucial normative question: how should the InfoSoc framework of exceptions be reformed? The thesis identifies, systematises, synthesises and critically assesses the various reform proposals that have been advanced in the literature to date. As an alternative to these proposals, which are deemed unsatisfactory, it is submitted that the InfoSoc framework of exceptions should be restructured as a multi-tiered framework – a framework that combines an enumeration of rulelike exceptions for specific and identifiable uses with a standard-like provision that grants courts the discretion to decide, on a case-by-case basis, whether unenumerated uses should be considered infringing or non-infringing. Furthermore, the thesis responds to a series of expected objections and critiques to the proposed model and applies it to test scenarios modelled after well-known cases on unconsented-to digital uses. Following the missed opportunity of the recent Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council, of 17 April 2019, on copyright and related rights in the Digital Single Market – which failed to go about a structural review of the InfoSoc framework that would tackle its most pressing problems –, the thesis ultimately tries to pave the way for a true reform of the EU law on copyright exceptions.As exceções aos direitos de autor constituem a sede por excelência da conciliação entre os interesses privados dos titulares de direitos e o interesse público no acesso a e disseminação de obras literárias e artísticas. Ao determinarem a licitude de certas categorias de utilizações independentemente do consentimento do autor, as exceções recortam o alcance do exclusivo de fruição e utilização da obra àquele reservado. No contexto europeu, em especial, as exceções representam um contrapeso vital à cobertura abrangente que foi sendo atribuída aos direitos de exclusivo pelo acervo comunitário. O cerne da legislação europeia sobre exceções aos direitos de autor encontra-se consagrado na Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação (Diretiva Sociedade de Informação). Do seu controverso artigo 5.º consta um elenco fechado de exceções aos direitos de reprodução e de comunicação ao público por ela harmonizados. A larga maioria dessas exceções é facultativa para os Estados-Membros, no sentido de que é deixada ao legislador nacional a escolha de as transpor, ou não, para o respetivo ordenamento interno. À lista de exceções exaustivamente tipificadas acrescentou-se uma cláusula geral de controlo da sua aplicação concreta, conhecida como regra dos três passos. Em complemento deste quadro legislativo, o Tribunal de Justiça da União Europeia tem vindo a desenvolver meta-regras que orientam a transposição, interpretação e aplicação das exceções enumeradas no artigo 5.º. A presente dissertação centra-se no debate que gravita em torno da questão de saber se este leque de regras – referido, ao longo do estudo, como o “sistema de exceções InfoSoc” (“InfoSoc framework of exceptions”) – deve ser repensado à luz de exigências de flexibilidade e segurança jurídica. Estes dois conceitos condensam os argumentos predominantes na querela doutrinária acerca da necessidade ou desnecessidade de reformar o sistema de exceções: de um lado, Autores vários colocam em causa a flexibilidade e a segurança jurídica proporcionadas pelo atual sistema; do outro, a fação oposta argumenta em sentido inverso, batendo-se pela preservação do status quo. A dissertação propõe um entendimento refinado e teoricamente sustentado dos conceitos de flexibilidade e segurança jurídica, dividindo-os num conjunto de objetivos e critérios de avaliação, a fim de permitir um exame sistematizado do problema de saber se o normativo vigente logra alcançar um equilíbrio adequado entre estes dois valores não raro conflituantes. Conforme se verá, uma análise dos elementos estruturantes do sistema de exceções com base no quadro conceptual proposto revela a sua incapacidade de promover tal equilíbrio. Esta conclusão, por seu turno, conduzirá a uma nova questão central: se assim é, como reformar o sistema de exceções estabelecido pela Diretiva Sociedade de Informação? A dissertação identifica, sistematiza, sintetiza e avalia criticamente as várias propostas de reforma apresentadas pela doutrina até à data. Como alternativa a essas propostas, que considera insatisfatórias, defende que o sistema de exceções deve ser transformado num sistema multi-nível, que conjuga um catálogo de exceções, de caráter relativamente preciso, para tipos de utilização específicos e identificáveis com uma cláusula geral que confira aos tribunais a discricionariedade necessária para decidir, de modo casuístico, da (i)licitude de utilizações não catalogadas. Responde-se, ainda, a um conjunto de críticas e objeções antecipadas e aplica-se o modelo proposto a hipóteses de teste modeladas a partir de casos reais sobre utilizações digitais não consentidas pelo titular de direitos. Na sequência da oportunidade esbanjada pela recente Diretiva (UE) 2019/790 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de abril de 2019, relativa aos direitos de autor e direitos conexos no mercado único digital – que deixou por fazer uma revisão estrutural do quadro de exceções criado pela Diretiva Sociedade de Informação –, a dissertação que ora se apresenta pretende abrir caminho para uma verdadeira reforma da legislação da União Europeia em matéria de exceções aos direitos de autor