Public procurement and its sanction of ineffectiveness : A study of the public procurement’s sanction of ineffectiveness and its legal consequences

Sedan sommaren 2010 finns det en ogiltighetssanktion i den svenska upphandlingslagstiftningen. Ett offentligt kontrakt kan ogiltigförklaras under vissa omständigheter, bland annat om den upphandlande myndigheten företagit en otillåten direktupphandling. Lagändringen har sin grund i EU:s rättsmedelsdirektiv 2007/66/EG. EU har överlämnat de rättsliga konsekvenserna av ogiltigheten åt medlemsstaternas nationella rättsordningar. För svensk del har lagstiftaren, i den proposition där ändringsdirektivet implementerades, valt ett retroaktivt upphörande innebärande att ett ogiltigförklarat offentligt kontrakt är ogiltigt från dess tillkomst. Lagstiftaren har dock ansett det onödigt att i LOU särskilt reglera rättsverkningarna av den upphandlingsrättsliga ogiltigheten. Eftersom det rör sig om en civilrättslig ogiltighet aktualiseras de civilrättsliga principer som traditionellt gäller vid avtals ogiltighet. Att ett ogiltigt avtal upphör retroaktivt är en huvudregel i svensk rätt. En konsekvens av det retroaktiva upphörandet är att parterna ska återbära fullgjorda prestationer. Om en naturaprestation inte kan återbäras är utgångspunkten att värdeersättning ska utgå. I uppsatsen visas dock på att det i vissa typsituationer finns utrymme att argumentera för ett ensidigt återgångsförbud innebärande att den leverantör som får sitt kontrakt ogiltigförklarat ej behöver återlämna mottagen penningprestation. Argumentationen för det ensidiga återgångsförbudet ska ses mot bakgrund av ogiltighetssanktionens preventiva syfte.Den upphandlingsrättsliga ogiltigheten kan också komma att leda till skadeståndsanspråk. Dels uppkommer frågan om den leverantör som får sitt kontrakt ogiltigförklarat kan erhålla skadestånd. Dels uppkommer också frågan om andra leverantörer som initialt, på grund av exempelvis en otillåten direktupphandling, berövats möjligheten att konkurrera om kontraktet kan erhålla skadestånd. Studien visar på att den leverantör som får sitt offentliga kontrakt ogiltigförklarat kan erhålla skadestånd som täcker specifika kostnader som uppkommit till följd av kontraktet. Leverantören kan också komma att få ersättning för utebliven vinst. I uppsatsen visas också att skadeståndsmöjligheterna för de andra leverantörerna är försämrade i och med ogiltighetssanktionens inträde i upphandlingslagstiftningen. Av studien framgår dock att det i vissa typsituationer troligtvis finns en möjlighet även för dessa att tillerkännas skadestånd