A igualdade sem mínimos: direitos sociais, dignidade e assistência social em um estado democrático de direito – um estudo de caso sobre o benefício de prestação continuada no Supremo Tribunal Federal

Tese (doutorado)—Universidade de Brasília, Faculdade de Direito, 2011.Esta tese é sobre a aplicação dos direitos sociais em uma comunidade política que aceita a igualdade como virtude soberana. A pesquisa tem como tema central o direito à assistência social, e a principal hipótese que se buscou comprovar é a de que a igualdade, como direito a igual respeito e consideração, exige mais que a garantia de direitos, recursos ou prestações mínimas. Adotou-se como ponto de partida uma pesquisa empírica, lastreada na técnica do estudo de caso, em que se buscou reconstruir o percurso dos julgados acerca do direito ao Benefício de Prestação Continuada (BPC) no Supremo Tribunal Federal, nas últimas décadas. Constante do art. 203, V, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), o BPC consiste na garantia de um salário mínimo mensal ao idoso e ao deficiente pobre e incapaz para o trabalho. A tese está dividida em três partes. Na primeira parte, o estudo dos casos permitiu a observação de uma mudança na aplicação do direito realizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido da superação de um modelo convencionalista ou positivista e da adoção de uma abordagem principiológica do sistema jurídico. Entretanto, a análise profunda das decisões demonstrou certa tensão entre a correção do teor do decidido e os equívocos presentes na descrição e na fundamentação em termos axiológicos do caso. Tais equívocos, conquanto não maculem a correção da decisão naquele caso, abrem campo para decisões menos sensíveis às pretensões a direito efetivamente em jogo e que, portanto, tendem a colocar em risco a integridade do direito em casos futuros. A partir dessa reflexão sobre a aplicação dos direitos sociais e a interpretação da Constituição como uma comunidade de princípios, a segunda parte da tese demonstra que não há fundamento constitucional para o direito ao mínimo existencial, no sentido de um padrão geral e abstrato fixado para a assistência social. A importação do mínimo existencial da jurisprudência alemã não encontra amparo nos princípios da CF/88, na medida em que ameaça o princípio mais fundamental de que todos têm direito à garantia individual dos direitos sociais que a CF/88 estatui, na medida de suas necessidades e não conforme padrões ditos razoáveis, pré-definidos. A igual consideração de todos os indivíduos exige mais que uma simples atenuação padronizada e generalizante da desigualdade. Nessa segunda parte também se demonstra que a garantia judicial dos direitos sociais não ameaça, mas enriquece a democracia, ao garantir à comunidade política um fórum de princípio que atua em nome da justiça, assegurando não apenas o bem público ou o interesse coletivo, mas os direitos de cada indivíduo. A terceira parte analisa a política pública relativa ao Benefício de Prestação Continuada e lança luz a outra dimensão da igualdade: o igual respeito e a dignidade humana. A última hipótese confirmada é de que o igual respeito depende de políticas públicas formuladas com base no princípio da autenticidade, uma das dimensões da dignidade humana, conforme Dworkin, e não em formas de solidariedade excessivas ou pré-políticas. Além disso, a partir de uma interpretação principiológica da Constituição, demonstra-se que a avaliação das necessidades básicas é um critério melhor que a adoção do mínimo social ou de direitos mínimos, no sentido de padrões pré-definidos. Assim, parte do trabalho enfrenta o desafio dos discursos de aplicação, em uma análise das possibilidades de uma decisão judicial correta envolvendo direitos sociais, e parte reflete sobre a concepção das políticas que dispõem sobre esse direito. As principais questões constitucionais tratadas são a aplicação do §1º e §2º do art. 5º da CF/88, a relação entre democracia, justiça e Constituição e o papel do Poder Judiciário na garantia de direitos de cunho redistributivo. _______________________________________________________________________________ ABSTRACTThis thesis is about the implementation of social rights in a political community that accepts equality as a sovereign virtue. The research was carried out from a case study on the right to social assistance, and the main hypothesis was that equality, as a right to equal respect and consideration, requires more than the guarantee of rights, resources or minimum benefits. A case study was adopted as a starting point and sought to historically retrieve the decisions of the Brazilian Supreme Court in recent decades about the Continuous Cash Benefits Programme (BPC), settled in article 203, V, of the Federal Constitution of 1988. BPC is the monthly guarantee of a minimum wage for the elderly and the disabled considered poor and unable to work. This thesis is divided into three chapters. In the first chapter, the case studied allowed the observation of a change in law enforcement made by the Supreme Court, in order to overcome a positivist or conventionalist model and to adopt a principlebased approach to the legal system. However, a close analysis of the decisions revealed some tension between the correctness of the contents of the decisions and the misconceptions in the description and reasoning in axiological terms of the case. Though such misconceptions did not taint the decision of the cases, they open the way for decisions less sensitive to the claims for rights actually in play on the case and therefore tend to jeopardize the integrity of the law in future cases. From this reflection on the implementation of social rights and the interpretation of the Constitution as a set of principles, the second chapter of this thesis demonstrates that there is no constitutional basis for the entitlement to an existential minimum in the sense of a general and abstract pattern of social assistance. The import of the existential minimum of the German jurisprudence finds no support in the principles of the Brazilian Constitution, because it threatens the most fundamental principle that every individual has the right to the social rights that the Constitution of 1988 stipulates, tailored to their needs and not according to pre-defined standards said as reasonable. Equal consideration of all individuals requires more than a standardized and generalized attenuation of inequality. In this second chapter it is also demonstrated that the judicial guarantee of rights does not threaten, but rather enriches democracy by providing the political community with a forum of principle that acts on behalf of justice, ensuring not only the public good or the collective interest, but also the rights of each individual. The third chapter analyzes the public policy related to BPC and brings to light another dimension of equality: equal respect and dignity. The latter hypothesis is confirmed that equal respect depends on public policies based on the principle of authenticity, one dimension of human dignity, as Dworkin proposes, and not on excessive or pre-political forms of solidarity. Moreover, from a principle-based interpretation of the Constitution, it is demonstrated that the assessment of basic needs is a better criterion than the adoption of pre-defined social minimum or minimum rights. Thus, part of the work faces the challenge of the discourses of application, in an analysis of the possibilities of a correct court decision involving social rights, and part reflects on the design of the policies that deal with this right. The main constitutional issues addressed are the application of the § 1st and § 2nd of the Brazilian Constitution, the relationship between democracy and the Constitution, and the role of the Judiciary in ensuring the rights of redistributive nature