Il diritto per principi nel pensiero di G. Zagrebelski.

Il superamento dello stato di diritto legislativo comporta importante conseguenze sul diritto come tale. Si può dire, in generale, che le due “separazioni” dalla legge di qui si è fin qui discusso-la separazione dei diritti e la separazione de la giustizia- hanno reso altamente significativa una distinzione di struttura tra le norme giuridiche, non ignota in passato ma che oggi, nello stato costituzionale, deve essere valorizzata molto al di là di quanto sia stato fatto in precedenza” . “Ai fini del significato della separazione della legge dai diritti e della giustizia, è importante però distinguere nell’ambito di una nozione generica di norma di questo tipo, ciò che può dirsi “regola” da ciò che può dirsi invece “principio”. Se quella separazione non si riflettesse sulla distinzione regola-principio, non avrebbe quella capitale importanza che le si deve invece riconoscere oggi nel mondo del diritto” .\ud L’ importante di queste citazioni di G. Zagrebelsky per il mio lavoro di tesi, è che le due separazioni (diritto-legge, e giustizia-legge) determinano la differenzia strutturale fra principi e regole, perciò è importante studiare queste due separazioni; si deve andare ancora più in là, dicendo che lo “caratterizza lo “stato costituzionale” odierno è prima di tutto le separazione tra i vari aspetti o componenti del diritto i quali, nello stato di diritto dell’ottocento, erano unificati o “ridotti” nella legge”. Perciò si deve studiare non solo le separazioni, anche lo stato costituzionale. Dire che lo che “caratterizza lo “stato costituzionale” odierno è prima di tutto le separazioni tra i vari aspetti o componenti del diritto, è capire lo stato costituzionale come stato di cultura. Per questo si deve studiare lo stato costituzionale soprattutto nella sua dimensione culturale. \ud Mettendo un po’ di ordine concettuale inizieremo il nostro studio, primo per lo stato costituzionale ,soprattutto nella sua dimensione culturale, usando come sfondo lo stato di diritto, secondo per le separazioni (diritto-legge e giustizia-, legge); a questo punto dobbiamo chiedere il significato del diritto per principi, il quale ci porterà al studio del caso, dei principi, e della ricerca della norma adeguata al caso; tutto questo alla luce dello stato costituzionale e le due separazioni.\ud LO STATO COSTITUZIONALE COME ACQUISIZIONE CULTURALE\ud “Lo stato costituzionale stesso, che è la forma originale di stato del nostro secolo, viene presentato spesso come una versione particolare dello stato di diritto” ; Zagrebelsky considera che, “è opportuno non farsi prendere dalla seduzione delle continuità storiche e cercare invece di mettere in luce del modo più chiaro le differenze” , questo lavoro stato fatto per Peter Häberle, se potrebbe dire che la prima e grande differenza è il riconoscimento della cultura nel diritto, alla quale i principi si aprono; lo stato costituzionale per esempio è una acquisizione culturale. \ud “L’idea di “stato costituzionale” come entità dai caratteri suoi propri, distinta dallo “stato di diritto”, è il prodotto di un’elaborazione che dobbiamo soprattutto a Peter Häberle ed è un concetto che egli ha contribuito a costruire alla stregua della sua dottrina della costituzione come scienza culturale” .\ud Rudolf Smend nella sua dottrina della integrazione già parlava di un rapporto tra norma e realtà diceva che, “la dottrina dell’integrazione aspira a “comprendere” il suo oggetto nel senso delle scienze dello spirito. Essa assume come punto di partenza il problema fondamentale del rapporto tra individuo e universo sociale” . \ud “La dottrina dell’integrazione rifiuta ogni tentativo di comprendere isolatamente la norma, da un lato, e la realtà, dall’altro. La norma riceve dalla vita e dal senso, che è posto a essa come compito, il fondamento, la qualità, e il contenuto della sua validità. Viceversa, anche la vita è comprensibile solo a partire della sua relazione con quel senso vitale che le è posto come compito e che è regolato da norme” . È chiara la referenza alla realtà, che dopo Häberle parlerà di cultura \ud Peter Häberle inizia a parlare del tipo dello stato costituzionale : La teoria della costituzione ha per oggetto quel tipo delle costituzioni democratiche che prima di quell’ annus mirabilis che fu il 1989 si è affermato nel libero occidente, (…). Questo tipo si compone di elementi reali e ideali – concernenti lo stato e la società. Raramente sono tutti contemporaneamente presenti in un stato costituzionale concreto. (…). Tali elementi sono: la dignità umana, il principio della sovranità popolare, la costituzione come un patto, il principio della divisione dei poteri, il principio dello stato di diritto e dello stato sociale ma anche quello dello stato culturale (aperto), le garanzie dei diritti fondamentali, l’indipendenza della giurisdizione ecc. Tutti questi elementi si ricompongono in una democrazia costituzionale dei cittadini il cui principio è il pluralismo. Questo schizzo può bastare per chiarire che il tipo “stato costituzionale” e suoi elementi centrali sono a loro volta un’acquisizione culturale dell’orbita delle culture occidentali . \ud Non solo la cultura è importante per Häberle, ma anche il pluralismo come principio non solo di una democrazia costituzionale , di un stato costituzionale di diritto, ma anche del diritto per principi.\ud In parole di Zagrebelsky “Lo “stato costituzionale” sarebbe, se non un modello definito in tutti i suoi aspetti, almeno un segno preciso d’orientamento, germinato dal vasto mondo delle concezioni dell’essere umano e della società umana, dei valori, delle aspirazioni, delle sensibilità collettive venutisi a formare e a diffondere attraverso esperienze e comportamenti, grandi conquiste e grandi tragedie, fino a imporsi nella cultura della nostra epoca e del nostro mondo” . Dunque la cultura diventa il campo dove si deve cominciare a riflettere per parlare dopo di stato costituzionale di diritto, già che la cultura sta alla base dello stato costituzionale, andando più in là entriamo al rapporto diritto e cultura.\ud LA SEPARAZIONE DEI DIRITTI DALLA LEGGE\ud “Il primo grande compito delle costituzioni contemporanee sta nella capitale distinzione tra la legge, come regola posta dal legislatore, e i diritti umani, come pretese soggettive assolute, varia di per se indipendentemente dalla legge” .\ud Questa distinzione non sempre è stata assunta come, la indipendenza dei diritti rispetto alla legge per esempio Thomas Hobbes “lex era detto il comando autoritario al quale tutti i sudditi sono sottoposti, cioè il diritto ex parte principis; jus era detto invece quanto di libertà della legge era riconosciuto in favore dei singoli, cioè il diritto ex parte civium” . \ud “La distinzione era allora solo concettuale poiché in pratica, nello stato assoluto quale da lui concepito, jura non avevano una realtà autonoma ma erano solo un aspetto residuale delle leges” . Invece con le costituzioni contemporanee la differenza fra legge e diritto non è più concettuale dove i diritti hanno carattere residuale la legge un carattere principale. \ud La differenza diventa strutturale o di natura questo con le “costituzioni rigide, cioè protetto contro l’abuso del legislatore, noi possiamo teorizzare un doppio lato dell’esperienza giuridica: quello della legge, che esprime gli interessi, gli intenti, i programmi dei gruppi politici maggioritari e quello dei diritti inviolabili, attribuiti direttamente dalla costituzione, come “dotazione giuridica” propria dei loro titolare, indipendenti dalla legge” . Adesso illustriamo come era trattato il rapporto diritto legge nella dichiarazione francese dell’89 e la costituzione americana \ud DICHIARAZIONE FRANCESE DEL 89\ud “Nel senso della rivoluzione francese, la proclamazione dei diritti valeva a fondare una nuova concezione del potere statale, determinandone le condizioni di legittimità secondo un orientamento liberale. La Declaration non era propriamente diritto positivo ma una “ricognizione” delle “verità” di una filosofia politica presentata come il senso comune di un’epoca intera che chiedeva di essere tradotta dal campo della teoria a quello della pratica” .\ud La Declaration ha significato un riconoscimento della filosofia liberale, la quale difendeva l’idea o ideologia della codificazione si trattava di costruire un unico sistema positivo di norme precise e compiute avendo alla base come principi l’unità la completezza dell’ordinamento giuridico. Essendo questa la principale conseguenza della dichiarazione francese, non esistendo la separazione diritto-legge.\ud “Non si ebbe cosi la sottoposizione della legge al controllo dei diritti, la cui vera costituzione giuridicamente operante non fu la declaration ma il code civil, non per nulla frequentemente denominato la “costituzione della borghesia liberale” . Si deve far notare per esempio: “Il recours en cassation per annullamento delle sentenze valeva a tutela non dei diritti ma della legge, allo scopo di impedirne l’interpretazione e di assicurare il prevalere della volontà del legislatore su quella dei giudici” .\ud È importante notare che la rivoluzione francese non gli bastava semplicemente dire che i giudici non possono creare diritto se no che intento istituzionalizzare questo principio. l’inizio di questo lo troviamo nella famosa espressione di Robespierre: l’affermazione che le corti creano diritto…deve essere bandita dalla nostra forma di parlare .\ud LA COSTITUZIONE NORDAMERICANA\ud “Il diritto costituzionale europeo contemporaneo riconosce ai singoli una “dotazione di diritti” originaria ,indipendente e protetta nei confronti della legge. Sotto questo aspetto si distacca dalla concezione rivoluzionaria della Francia e si avvicina alla tradizione costituzionale nordamericana” . La Declaration of rights della virginia del 1776 parla esplicitamente dei diritti.\ud “Qui stava una vera e propria “rivoluzione copernicana” un taglio epocale nel modo tradizionale d’intendere i rapporti tra stato e i singoli, consistente nel rovesciamento dei rapporti consueti e nella fondazione del primo sui diritti dei secondi, e non viceversa” , “essi sono un patrimonio soggettivo vigenti di per se, da mantenere inalterato e proteggere contro tutte le possibili minacce, prima da quelle esterne provenienti dal parlamento inglese e poi da quelle interne che avrebbero potuto nascere da un legislatore onnipotente” . La costituzione nordamericana ha significato una vera separazione tra diritti e la legge.\ud “I diritti erano la garanzia dello status quo e potevano essere pesati essenzialmente come una pretesa di astensione, cioè come una limitazione della legge” .\ud Nella rivoluzione francese valeva la sovranità della legge, in cambio nella costituzione nordamericana valeva la sovranità dei diritti.\ud “Secondo le concezioni europee, il potere legislativo è sempre visto come una forza originaria che si sprigiona immediatamente da sovrano(un re di diritto divino, un corpo che impersona “la nazione” o una assemblea popolare, non è questo proposito rilevante):la concezione americana invece non vede la legislazione mossa da una forza originaria, abilitata ad volere in nome proprio, ma la concepisce come potere derivato, cioè delegato” . Il delegato deve rispettare i diritti del delegante sarebbe contraddittorio se al delegato gli si permettesse di distruggere i diritti del delegante lo stato non può contraddire ai suoi cittadini questi hanno diritti indipendenti di qualsiasi legge. “Riassumiamo :almeno in origine, le concezioni francese e americana dei diritti si distanziavano profondamente tra loro :statualista, obbiettiva e legislativa, la prima prestatuale , soggettiva e giurisdizionale, la seconda” .\ud Rodolfo Sacco scrive “i padri costituenti erano fin troppo consapevoli del fatto che le norme di diritto sono create sia dai legislatori che dai giudici” . Questo lo diceva con riferimento alle fonti del sistema americano.\ud LA SEPARAZIONE DELLA GIUSTIZIA DALLA LEGGE\ud “Il secondo aspetto saliente del costituzionalismo del nostro tempo è la determinazione, attraverso norme costituzionali , di principi materiali di giustizia destinati a informare si sé l’intero ordine giuridico” , questi principi nello stato di diritto non erano avvertiti, come se non esistessero; invece oggi nello stato costituzionale occupano un posto fondamentale con conseguenze pratiche.\ud PRINCIPI MATERIALI DI GIUSTIZIA\ud Come conseguenza del disordine causato per i diritti soggettivi si ha bisogno di mettere ordine, e a questo punto si è pensato nei principi di giustizia materiali che pian piano si arricchiscono scrivendo su questi lunghe pagine come trovare in questi la soluzione al disordine. La prima forma di organizzare l’autonomia individuale, la chiamata libertà creativa è stata fatta nell’area del diritto privato dicendo che gli atti giuridici contrari all’ordine pubblico sono nulli, però questa prima formula di organizzare la libertà creativa non dava un posto autonomo ai principi di giustizia materiale, solo limitavano questa libertà creativa non la guidavano; arrivandosi allo che stato chiamato la crisi del diritto privato, denunciato per la sua natura formalista, per la sua tecnica fondata in una logica interna, finalmente perché non è capace di seguire i cambi sociali . Dalla crisi del diritto privato nel marco dei diritti in funzione della libertà, se ha passato ai diritti in funzione della giustizia, dove i principi materiali di giustizia hanno un valore fondamentale. \ud “Oggi, si va molto al di là. I principi di giustizia sono previsti dalla costituzione come compiti da proseguire da parte dei poteri pubblici. Il quadro non è statico, rivolto all’indietro ma dinamico e aperto al futuro. Lo stato non è chiamato solo a impedire ma anche a promuovere, impegnando positivamente a questo scopo le forze proprie e quelle dei soggetti privati” . Oggi vediamo principi materiali attuando nel campo economico, sociale, ambientale strutturando e organizzando la società. “In ciascuno di questi campi, lo stato contemporaneo, attraverso proprie “politiche”(economiche, sociali, ambientali), si è fatto garante dell’esistenza di condizioni obbiettive di ordine strutturale” .\ud “Conseguentemente, il diritto non è oggi soltanto l’insieme delle condizioni per mezzo delle quali l’arbitrio dell’uno può accordarsi con l’arbitrio di un altro secondo una legge universale della libertà, come afferma la famosa definizione kantiana. Non è il puro e semplice “accordo formale degli arbitrii” secondo la spregiativa formula hegeliana. E’ l’insieme delle condizioni entro in quale le attività pubbliche e private devono necessariamente collocate in vista di interessi materiali indisponibili. E’ un ordine oggettivo previsto per limitare la fluttuazione delle volontà” .\ud Si è intentato dire che un ordine di diritto e un ordine giusto ,attuando cosi riduttivamente ,però “la riduzione dell’ordine giusto ai diritti è impossibile perché il postulato della giustizia appartiene a un ethos dominato non dai diritti individuali ma dai doveri . “Non si può volere la giustizia e pensare a costruirla sui diritti, rifiutando i doveri” . Si può dire oggi che i principi materiali di giustizia riguardano i doveri non i diritti. “Diciamo allora che la vita collettiva, dal punto di vista del diritto costituzionale attuale, non è solo l’insieme dei diritti individuali e degli atti del loro esercizio ,ma è anche un ordine obbiettivo corrispondere a idee impersonali di giustizia che impongono doveri” .\ud I principi di giustizia non sono assoluti questi si relativizzano per poter convivere fra loro, e arrivare cosi alla convivenza di principi, che dietro i quali ci sono aspirazione ,aspettative concessioni che vitalizzano questi principi. “Invece di valere come il vettore che rende irresistibile la forza che agisce in suo nome, mettono in campo vettori che tirano da più lati e ogni volta occorre realizzare” la risultante della concorrenza delle forza. Ancora una volta, il risultato costituzionale non è dato ma deve essere realizzato” . questa e la visione della costituzione come punto di arrivo, e no come punto di partenza dove il risultato costituzionale non deve essere preso da un insieme di dati normativi se no che questo risultato costituzionale deve essere costruito.\ud Per altra parte opinando del mercato, Max Weber considera; quando il mercato si abbandona alla sua propria legalità, non gli interessa la persona solo la cosa; conosce nessuna obbligazione di fraternità ne di pietà. Questo solo costituisce un ostacolo per il libero sviluppo del mercato . \ud LA COSTITUZIONE E PRINCIPI DI GIUSTIZIA \ud “La circostanza che gli elementi formativi della definizione giuridica della giustizia siano oggi iscritti nelle costituzioni, siano cioè “costituzionalizzati” , determina anche a questo proposito, come già per i diritti, le condizioni per il superamento della seconda grande riduzione del positivismo giuridico del‘800: la riduzione della giustizia alla legge” ..La costituzionalizzanzione dei principi materiali di giustizia parlano di per se di una separzione non solo concettuale se no anche una distinzione strutturale rispetto alle leggi.\ud Sempre esistito una visione di giustizia intorno al diritto liberale, però come queste si appoggia nella purezza del diritto non lasciava spazio per altre visioni. “Le contestazioni all’ordinamento giuridico liberale, alla stregua di altre visioni della giustizia non mancavano ma per definizioni, data la struttura chiusa dello stato non potevano che essere esterne, antigiuridiche” ,però quando non si ha potuto evitare più l’influenza di altre visioni di giustizia, per la crisi dello stato liberale, si ha dato spazio a altre concezioni di giustizia. \ud “La costituzione pluralista assume la struttura di un patto nel quale ciascuna delle parti in una causa richiede e ottiene di inserire principi che corrispondono alle proprie aspirazioni di giustizia. Essi vengono cosi tratti dal campo del pregiuridico e inseriti come tali e pienamente nel diritto. Questo inserimento è tanto poco un elemento trascurabile per le concezioni giuridiche che esso è addirittura la condizione del successo della stessa opera costituente ,come opera di tutti e non come imposizione unilaterale di una parte sull’altra. E’ dunque contrariamente a quel che si dice dai fautori di soluzioni costituzionali semplici, non compromissorie un segno di forza non di debolezza della Costituzione, in quanto le sue fondamenta consensuali vengono allargate” . Materializzandosi la costituzionalizzazione di diversi punti di giustizia attraverso i principi materiali di giustizia; e questa materializzazione significa un accordo di convivenza, di inclusione, non di concorrenza dove il più forte domina il più debole, questo è il significato di costituzionalizzazione dei principi materiali di giustizia, sta al centro una politica di inclusione non di esclusione. \ud IL SIGNIFICATO DEL DIRITTO PER PRINCIPI\ud “Giudicare secondo principi. Significa stabilire un contatto immediato e concreto con i casi da giudicare. Il criterio di decisione scaturisce cosi nel rapporto principio–caso e non mediato dalla regola legislativa” .\ud Il significato dei diritti per principi espresso da Zagrebelsky, mette in rapporto da una parte principio-caso, e dall’altra la regola, questo si fonda nelle separazioni diritto-legge, giustizia-legge che hanno influenzato finalmente nella differenza strutturale fra principi e regole; per tanto lo studio di queste due separazioni che illuminano il significato del diritto per principi (principio-caso e regola) è pienamente giustificato. Adesso con il significato del diritto per principio si aprono nuove linee di studio; una prima linea sarebbe rispondere alla domanda: Che significa caso? seconda: Che significa principio? Che significa regola nel contesto della ricerca della norma di diritto? Tutto questo nel diritto per principi.\ud IL CASO NEL DIRITTO PER PRINCIPI\ud IL CASO\ud CHE COSA E’ IL CASO NEL DIRITTO PER PRINCIPI? \ud Si domanda Zagrebelsky \ud Il caso non è puro accadimento ma accadimento problematico. “Cosi considerato esso solleva interrogativi: precisamente gli interrogativi che devono risolversi attraverso una risposta giuridica” . Il nudo fatto non è portatore di domande; comincia a esserlo quando ha di fronte a se qualcuno che a esso deve “reagire” e questo “qualcuno” lo comprende (…) attribuendogli un “senso” o significato permesso delle proprie categorie di significato , e un “valore” permesso delle sue categorie di valore .\ud Parlare del caso come evento programmatico e parlare dei fatti che fanno domande, che hanno carattere normative cercano una risposta in termini giuridici. I principi di inizio avevano la funzione di essere considerati come le norme supreme però questa considerazione era considerare i principi con un carattere meramente generale dal quale permesso di deduzione si arrivava a risposta giuridiche concrete; pero in realtà la funzione più importante e quella di aprirsi alla realtà, attribuendo un valore normativo al caso facendolo diventare, problematico, in altre parole un caso che fa delle domande. Si tratta dei fatti animati che hanno aspettative di senso e valore; invece i fatti morti senza aspettative non sono problematiche, non fanno delle domande sono come cose inerte senza vita che si conformano a riposte giuridiche statuite. \ud FATTI MORTI\ud G. Zalgrebelsky spiega questi fatti attraverso questa linea di pensamento la prima si fonda sulla legge di Hume, e la seconda nel immagine del giudice-matematico o giudice-geometra, dove la legge di Hume trova fondamento. \ud LA LEGGE DI’ HUME\ud L’impossibilità di trarre norme o aspettative dai fatti e stata enunciata da David Hume si tratta de