L’avvalimento. Contratti transtipici tra autonomia privata e responsabilità aggravata

Il codice dei contratti pubblici, nel recepire una norma europea, ha ammesso che l’operatore economico dimostri il possesso dei requisiti tecnici, economici e finanziari, necessari per l’affidamento e l’esecuzione di un appalto pubblico, anche utilizzando le risorse di altro soggetto, con ciò superando, parzialmente, il risalente principio della rilevanza delle qualità personali del contraente privato. Lo strumento, mediante cui il “prestito” delle medesime risorse avviene, è il «contratto di avvalimento», ai sensi dell’art. 89 cod. contr. pubbl. La natura di tale accordo è non poco controversa. Dottrina e giurisprudenza l’hanno ricondotto, talvolta, al contratto atipico mentre, in altre recenti decisioni, ne hanno affermato la tipicità. Tuttavia, esso non può essere considerato, in senso stretto, tipico o atipico: l’«avvalimento», infatti, rappresenta, esclusivamente, la ragione pratica (la causa) di quell’atto di autonomia privata, che trasferisce i requisiti da un operatore all’altro. Per questo motivo, sono conclusi contratti tipici oppure atipici e la scelta, verso l’uno o l’altro schema negoziale, dipende, in primo luogo, dalla tipologia dei stessi requisiti, che sono, di volta in volta, richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice. E’ frequente, peraltro, che siano combinati elementi di più tipi: tuttavia, proprio perché consente l’adempimento delle obbligazioni sorte dall’appalto pubblico, il contratto di avvalimento riceve, in parte, la disciplina dettata per quel rapporto (di appalto), particolarmente per ciò che concerne rischi e responsabilità, aggravati per l’operatore che concede la disponibilità delle proprie risorse. Gli accordi di avvalimento, in definitiva, vanno considerati come contratti transtipici, perché caratterizzati da una o più cause, definite dalla legge e (oppure) dalle parti, e dall’applicazione di una regolamentazione comune in materia di forma, di interpretazione, di rimedi avverso l’altrui inadempimento e di rischi contrattuali, che deriva dalla peculiare finalità dell’atto