Sobre as origens do Antitrust

Tese de doutoramento em Direito, ramo de Ciências Jurídico-Económicas, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de CoimbraSupondo que o leiloeiro decidia usar a sua informação privilegiada para se tornar monopolista – ie, para federar e passar a controlar unidades produtivas que operava em concorrência perfeita – partia da mesma exacta situação de eficiência alocativa prévia. A questão que divide a comunidade dos interessados pelo antitrust, mesmo que a não vejam assim, é esta: pode o leiloeiro-ambicioso (tornado monopolista) melhorar a situação prévia do leiloeiro-resignado (prévio filantropo)? Se o leiloeiro passar a controlar toda a oferta, não. Qualquer eventual ganho num mercado corresponde necessariamente a uma perda algures. Se, porém, o leiloeiro só conseguir reservar para si um único mercado – porque os demais, de qualquer modo, lhe escaparam e não respeitam as suas indicações para se obter o equilíbrio instantâneo (e perpétuo) em todos, é fácil intuir que a situação inicial pode ser melhorada. Não apenas para ele – que passa a CEO e se faz remunerar faustosamente por funções bem menos complexas do que aquelas que antes exercia pro bono – mas para todos os adquirentes do bem produzido naquele mercado: Por um lado, o da oferta, livra-se de redundâncias, funções duplicadas, recursos (já) não superlativamente produtivos; planeia a produção e a distribuição à escala ideal e minimizadora de custos; obtém os melhores inputs, aos melhores preços. Os economistas apontam-lhe os pecados da ineficiência-X e dos gastos improdutivos com estudos de posicionamento, branding, marketing, lobbying (tudo actividades legítimas – que antes, como leiloeiro, também tinha de gerir quando fazia aproximações mais avançadas ao mundo real), mas ele, tornado gestor, não tem tempo, nem paciência, para os ler. Por outro lado, o da procura, cria necessidades: financia investigação (para ganhar mais dinheiro ou mais mercados) e compra empresas (pelas mesmas razões), tudo para vender novos produtos – e expande-se para novos mercados, para os escoar. Ao mesmo tempo, mercê dos tais “gastos improdutivos” converte o desejo desses novos produtos em necessidade, para deslocar para a direita a curva da procura. Pode bem acontecer que, desses dois efeitos, resulte um aumento do excedente global dos consumidores. E se o leiloeiro, tornado monopolista pelas contingências do mundo real, procurar adequar a oferta às diferentes procuras e diferenciar os bens que coloca no mercado deixando aos consumidores a escolha da combinação mais adequada às suas necessidades (incluindo no preço), esse aumento é seguro. Por esta altura já a comunidade de interessados no antitrust se terá dividido: - a esmagadora maioria, parece, continua a abominar os monopólios, mas aprendeu a ser sensível à eficiência. Gente prática, acha que, desde que os consumidores ganhem qualquer coisinha, não é caso para obstinações... - duas minorias – uma e outra já tidas por mais extravagantes do que hoje – insistem na pureza dos princípios: os integrados (os apocalípticos de há trinta anos) juram que a eficiência é o Santo Graal; os (neo-)apocalípticos, que é um logro das empresas mais poderosas. Enquanto o A. se inquieta com a natureza paradoxal das sucessivas realidades que o interessam, o monopolista lança-se à conquista dos mercados externos – antes, ao mesmo tempo, ou depois de os seus outros ex-colegas leiloeiros (havia mais, sempre houve mais) também se reciclarem como monopolistas –, e reclama maior igualdade de tratamento com os produtores desses mercados (para si) externos. O poder político, por razões endogâmicas ou porque percebe bem que das exportações vêm divisas, emprego, desenvolvimento, impostos, prestígio, investe recursos nessas novas conquistas – afinal, pelas mesmas razões que as coroas patrocinaram as anteriores. Em vez de soldados, missionários e colonos, porém, manda agora (e recebe) diplomatas, funcionários e juristas. Na agenda têm invariavelmente dois pontos: - o acesso das empresas nacionais aos mercados alheios (o monopolista está sempre atento aos novos movimentos de integração, porque quer ter acesso mais fácil a novos mercados, mas não quer dar um acesso mais fácil ao seu, ou aos que aspira a conquistar); e - o tratamento que pode ser concedido nesses outros mercados a essas empresas nacionais (o monopolista tende a preocupar-se muito com os obstáculos à concorrência que lhe podem ser opostos nesses outros mercados). Com a sua prévia experiência de leiloeiro, o monopolista percebe que os diplomatas, funcionários e juristas dos outros países, exigem sempre contrapartidas quando discutem a abertura dos seus mercados, mas não exigem nada quando discutem as suas regras da concorrência. Por alguma razão que não descortina, parecem não se aperceber que estão a discutir, em ambos os casos, a mesma coisa: livre câmbio e protecção. E percebe que, ponderados os custos e os benefícios, até se pode justificar um maior investimento no regime da concorrência do que nos acordos comerciais, onde os quid pro quo são reservados aos representantes dos Estados. Sendo um monopolista competente, um padrão de eficiência serve-lhe lindamente em casa – enquanto for eficiente não o incomodam –, mas ainda lhe é mais útil fora dela: vá-se lá saber porquê, quando não é possível amarrá-los a uma teoria que implique um resultado pré-determinado, os funcionários e os juristas dos outros países, sobretudo quando não se libertam do princípio político (e não são portugueses), tendem a aplicar as regras da concorrência de modo a favorecerem os de dentro. Assim, o monopolista tem duas preocupações: - uma é evangelizar devidamente os aplicadores alheios das regras da concorrência, para que eles não caiam em tentação de lhe atrapalhar a vitória sobre os seus concorrentes mais fracos (ie: menos eficientes)*; - outra é continuar a ser melhor do que os demais. Tal como as coisas estão, e com os integrados a multiplicarem-se, a única sombra que inquieta o monopolista vem do Oriente: há outros a fazerem o mesmo caminho, mas são maiores e podem tornar-se mais fortes. No momento em que assim for, um padrão de eficiência pode ser um grande inconveniente. Como o é agora para os seus rivais, menos capazes de dar aos mercados o que os mercados querem – sobretudo quando o que os mercados querem é o que o monopolista os convenceu a querer. E quanto mais preocupado fica o monopolista, menos simpatiza com os integrados – mais sente a falta de considerações de, digamos, fairness. Em contrapartida, há sempre quem esteja no processo de simpatizar mais com eles. Starting from the historical reconstitution of both the economic context (falling prices and growing competition, contrary to common wisdom) and the political framework (political accommodation to the corporate interests) that led to the adoption of the so called Sherman Act, I show that the same Congress that, more or less at the same time, passed the Sherman Silver Act (on behalf of farmers and silver States) and the McKinley Tariff Act (on behalf of business and trusts) rejected the Sherman Bill. Instead, it approved a substitution bill (due, mainly, to Senator Edmunds) that collected the almost unanimous endorsement of Congress. It was this watered down version that regained the name of his proponent (much to his surprise), and was of no good for many years (except against trade unions and, according to many, for accelerating the pace of the concentration process it was supposed to prevent). Notwithstanding some stirring outbursts, with political roots and no major economic consequences (during Theodore Roosevelt’s and William Taft’s administrations), and the addition of the economically encompassing Clayton and Federal Trade Commission Acts, antitrust may have receded into oblivion were it not for Thurman Arnold. After the cartelization policy of the First New Deal, the Antitrust Division of the Department of Justice was turned from “a morgue” into a powerhouse (much as DG IV of the EEC’s Commission would turn to, in the 1980s) – until the American engagement in the Second World War effort chilled it out again (for a while). The American antitrust export endeavor started immediately after the war, but it was only successful in Germany and Japan (it was much more difficult to sell it when the importing country could say no), providing very illuminating leads about its content. Against this background, I go back to the economic foundations of antitrust. In economic theory, the transition from competition as a process (rivalry) to competition as a final state (horizontal demand curves for each enterprise) conveys the superiority of the pure competition model (and provides the standard of allocative efficiency, turned into antitrust’s holy grail). The problem here is that there is absolutely no competition in the “pure competition” concept of businessmen as price takers. The distinction between static efficiency and dynamic efficiency (and, for that matter, the theory of second best), also call into question the conceptual framework that takes competition as an unambiguously (first) best policy. More importantly, shunning the concept of countervailing power, antitrust remedies may work against competition (as a process). Realizing that antitrust is a distributional mechanism even when it poses as an efficiency-safeguarding one will be relevant for my next step: with no sound knowledge, both in History and economics, of the antitrust prescriptions, no one can expect to come out from the private enforcement maze. As Robert Bork rightly pointed out, antitrust policy can not be made rational until we answer the question of its goals. The problem is that the only goal everyone seems to be accepting nowadays (no matter what one thinks about its early proponent, the Chicago School) – the (dubious) consumer welfare standard (no matter how defined) – is prone to benefit the most powerful competitors (indeed, it seems to have been chosen precisely because of that). For an American, a German or, more and more, a Chinese, that’s all for the better. For everybody else, not necessarily so. And, anyway, it is difficult to argue that consumer welfare has anything to do with Courage v. Crehan, or most of the so called private enforcement cases that are mushrooming in Europe – much to the advantage of American firms, retreating from that economic trap at home