Da imputação, à sociedade-mãe, da conduta ilícita da subsidiária no âmbito do direito da concorrência : considerações à luz do princípio da presunção de inocência e à luz do jurisprudência do TJUE

O conceito de empresa – que, neste contexto, designa uma unidade económica – tal como construído e progressivamente densificado, essencialmente, pelo direito da concorrência da União Europeia, encontra na presunção de influência decisiva um sustentáculo que serve de base à atribuição, à sociedade-mãe, de responsabilidade dita pessoal por práticas restritivas da concorrência levadas a cabo pela sociedade-filha, ainda que aquela nestas não tenha participado ou delas não tenha qualquer conhecimento. A responsabilização da sociedade-mãe nestes termos, tem por base um mero exercício de constatação factual da detenção por parte desta última de participações sociais no capital da sociedade-filha, levando assim a que a coima a aplicar seja determinada com base no volume de negócios de ambas e não apenas no volume de negócios da subsidiária. Tal exercício de constatação admite, de per si, uma automática inversão do ónus da prova, o qual passa a impender sobre a sociedade-mãe, que assume a difícil incumbência de provar um facto negativo, que é o do não exercício de influência decisiva sobre a sua subsidiária. A presunção de influência decisiva rege na prática decisória, não só da Comissão Europeia como do Tribunal de Justiça da União Europeia, de forma inabalável, imune a todas as tentativas de afastamento da sua aplicação da autoria das sociedades-mãe e, bem assim, das suas subsidiárias, visadas nos processos sancionatórios, conclusão que resulta, à saciedade, da análise da jurisprudência da União Europeia. Nos moldes em que tem vindo a ser invocada, tal presunção levanta, em procedimentos de natureza quasi-criminal que, na sua grande maioria, culminam na aplicação de severíssimas sanções pecuniárias, a questão fundamental da sua compatibilização com os princípios constitucionais do processo penal – que consideramos aplicáveis ao nosso caso com suporte, por exemplo, em alguma jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos – mormente, com o basilar princípio da presunção de inocência, o qual é, sem dúvida, posto em causa quando se constata que, na prática, aquela presunção é inilidível.The enterprise concept – which, in this context, refers to an economic unit concept – as construed and progressively developed, essentially by European Union competition law, relies on the presumption of decisive influence as a basis for the attribution to the parent company of personal liability for antitrust law violations perpetrated by their subsidiaries, even when the parent company has not participated or had any knowledge of said violations. The liability of the parent company is, therefore, based on a mere factual finding exercise, rectius, the acknowledgement that the parent company holds shares in the capital of its subsidiary, thereby allowing the applicable fine to be determined based on the turnover of both companies and not just on the subsidiary’s turnover. Such a factual finding exercise allows for an automatic reversal of the burden of proof, which is, consequently, borne by the parent company, who has the difficult task of providing proof of a negative fact, namely, that it does not exercise any decisive influence over its subsidiary. The decisive influence presumption governs not only the decision-making practice in the European Commission but also in the Court of Justice of the European Union, apparently immune to all attempts made by the parent companies and their subsidiaries to avoid its application – conclusion that can be drawn from the analysis of the European Union case-law. In the manner in which it has been invoked, such a presumption raises the fundamental question of its compatibility with the constitutional principles of criminal procedure – which we consider applicable in light of the European Court of Human Rights case-law, for example – in quasi-criminal proceedings – most of which culminate in the application of very severe pecuniary sanctions – and, especially, with the basic principle of the presumption of innocence, which is undoubtedly called into question when it is established that the presumption is not, in fact, rebuttable