O malware como meio de obtenção de prova em processo penal

Com a evolução tecnológica, surgiram novas e graves formas de criminalidade e tornou-se mais difícil a deteção e prova da prática destes crimes. Em consequência, os “meios tradicionais” de investigação, essencialmente pensados para uma realidade física, viram-se insuficientes neste combate. Contudo, o progresso não pode ser exclusivamente encarado como uma ameaça, mas também como um importante desafio jurídico e tecnológico, na medida em que possibilitou o desenvolvimento e surgimento de (novos) e mais eficazes meios à disposição da investigação criminal, aptos a responderem adequadamente aos novos problemas. É precisamente neste panorama que o malware passou a ser visto como um potencial meio de obtenção de prova em processo penal, isto é, como uma ferramenta útil a ser utilizada pelas autoridades competentes na repressão ou mesmo na prevenção criminal. Porém, por ser um meio oculto, e devido às suas próprias potencialidades, o uso de malware constitui, simultaneamente, um foco de tensão entre os direitos fundamentais dos cidadãos e os princípios da investigação, prevenção criminal e descoberta da verdade material. Nesse sentido, este meio de obtenção de prova só poderá ser sólido e eficaz se tiver por base os direitos e liberdades fundamentais. Impõe-se, assim, pensar em soluções de compatibilização entre os interesses de perseguição penal e de tutela dos direitos fundamentais. Em conclusão, é verdade que este meio oculto pelas suas próprias características distintivas dos restantes pode ser extremamente útil, mas só será viável e eficaz se for necessário, proporcional e conforme com os procedimentos aplicáveis, respeitando plenamente os direitos fundamentais dos cidadãos. No que a esta matéria diz respeito, os Estados Unidos da América são um país onde a utilização de malware é recorrente e, por consequência, amplamente debatida. Não obstante, o seu uso é feito à custa de uma forçosa interpretação da lei. Por sua vez, na Europa, existem ordenamentos jurídicos que preveem o seu recurso. Em Portugal, temos dois grupos: os que defendem que o malware encontra a sua consagração na lei do cibercrime, e os que discordam desta interpretação. Ora, é precisamente em torno destas questões que a presente dissertação se desenvolverá, entre elas, a legitimidade de recurso ao malware em processo penal, a sua (não) previsão na lei do cibercrime e, por fim, a nossa proposta de regime jurídico.With the technological evolution, new forms of crime appeared and it became more difficult to detect and prove the committing of these crimes. As a consequence, the "traditional tools" of investigation, essentially envisioned for a physical reality, were insufficient in this fight. Nevertheless, progress can not only be seen as a threat but also as a major legal and technological challenge as it has enabled the development and the emergence of (new) and more effective tools that are now available to criminal investigations, and that are capable of responding effectively to new problems. It is precisely in this context that malware became a potential tool for obtaining evidence in criminal proceedings, that is, a useful tool to be used by the competent authorities in criminal repression or even criminal prevention. However, because it is a hidden tool and because of its own potentialities, the use of malware is simultaneously a focus of tension between the fundamental rights of citizens, the principles of investigation, criminal prevention and the discovery of material truth. In this sense, this method of obtaining evidence can only be solid and effective if it is based on fundamental rights and fundamental freedoms. It is then necessary to propose solutions that are compatible with both the interests of criminal prosecution and the protection of fundamental rights. In conclusion, this tool can be extremely useful due to its own distinctive characteristics, but it will only be viable and effective if the tool is necessary, proportional and in accordance with the applicable procedures, with respect to the fundamental rights of citizens. As far as this matter is concerned, the use of malware in the United States of America is recurrent and therefore widely debated. Nevertheless, the use of malware is made through a forcible interpretation of the law. On the other hand, in Europe, there are legal frameworks that foresee its use. In Portugal, we have two groups: those who claim that malware finds its finds its place in the law of cybercrime, and those who disagree with this interpretation. However, it is precisely around these issues that the present dissertation will develop, among them, the legitimacy of using malware in criminal proceedings, its (not) prediction in the law of cybercrime and, finally, our proposal of legal framework