Rangrücktritt und Patronatserklärung als Mittel zur Insolvenzvermeidung von Unternehmen

Diese Arbeit untersucht die Wirkung von Patronatserklärung und Rangrücktritts- vereinbarung als Instrument zur Insolvenzvorsorge von Unternehmen anhand sich ergebender Auslegungsänderungen auf Basis zweier in der jüngeren Ver- gangenheit ergangener Urteile des deutschen BGH und in deren Folge entstan- dener kontroverser Diskussion in der Literatur. Dazu wird nach einer kurzen Einführung in die Thematik zunächst ein Überblick über die Tatbestandsmerkmale der Insolvenz und den Ablauf des Insolvenzver- fahrens gegeben. Im Anschluss daran werden die Grundlagen der insolvenzver- meidenden Instrumente der Patronatserklärung und der Rangrücktrittsvereinba- rung im Detail beleuchtet. Darauf aufbauend wird intensiv auf die beiden Urteile BGH vom 20.09.2010 II ZR 296/08, BGHZ 187, 69 und BGH vom 05.03.2015 IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 der deutschen Rechtsprechung und die daraus entstandene strittige Diskussion in der Literatur, federführend unter Karsten Schmidt und Georg Bitter, eingegangen, um abschließend beurteilen zu können, in wie weit sich Änderungen in der Wirksamkeit und Auslegung jener Instrumente für die Insolvenzvorsorge ergeben. Aus der Analyse geht hervor, dass eine wirksame Insolvenzvermeidung nur dann erreicht werden kann, wenn eine Unumkehrbarkeit der vertraglichen Abreden gilt. Dies wird auch durch die Entscheidungen beider Senatskammern getragen. Die bilanzielle Überschuldung ist durch den Abschluss einer Rangrücktrittsver- einbarung nur dann vermeidbar, wenn gleichzeitig auch eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre vertraglicher Bestandteil ist. Mit § 67 Abs 3 IO werden in Österreich umfassendere Anforderungen an den Rangrücktritt gestellt. Die Mög- lichkeit der Suspendierung besteht auch durch die Vereinbarung einer Patronats- erklärung. Für beide Instrumente gilt aber, dass die vertraglichen Abreden nicht gegen den Willen aller Gläubiger kündbar sein dürfen und nur als Vertrag zu- gunsten Dritter volle Wirkung zeigen können. In Bezug auf die Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit ist eine positive Fortbeste- hensprognose von höchster Priorität, die durch einen Bindungswillen des Ver- pflichteten für den gesamten Prognosezeitraum erreicht werden kann.This paper examines the effect of comfort letters and subordination agreements as a tool to prevent insolvency of companies in consequence of the resulting changes of interpreting those legal instruments because of two recent rulings of the German Federal Supreme Court (BGH) and the following controversial de- bate in literature. After a brief introduction to the topic, an overview of the constituent elements of insolvency and the course of insolvency proceedings will be provided. Following this, the basics of the insolvency avoiding instruments of comfort letters and sub- ordination agreements are examined in detail. Based on two judgments of the BGH of 20.09.2010 II ZR 296/08, BGHZ 187/69 and BGH of 05.03.2015 IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 and the resulting controversial discussion in the literature lead by Karsten Schmidt and Georg Bitter it is assessed to what extent changes in the effectiveness and interpretation of those legal instruments for insolvency provision result. The analysis shows that an effective avoidance of bankruptcy can only be achieved if a fundamental irreversibility of the contractually agreed measures ap- plies. This is also supported by the decisions of both Senate Chambers. The over-indebtedness of the balance sheet can only be avoided by concluding a subordination agreement if at the same time a pre-bankruptcy enforcement block is a contractual component. With § 67 (3) IO, more extensive requirements for subordination are made in Austria. The possibility of suspension the over- indebtedness also exists through the agreement of a letter of comfort. For both instruments, however, the contractual agreements cannot be terminated or re- voked against the will of all creditors and can only have full effect as a contract for the benefit of third parties. Regarding the avoidance of illiquidity, a positive going-concern perspective is of the highest priority, which can be achieved by a commitment of the obligated party for the entire forecast period