Delimitação judicial do direito à saúde: uma leitura crítica do modelo teórico de Robert Alexy

Dissertação (mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito, Florianópolis, 2015.O presente texto insere-se na temática da justiciabilidade do direito à saúde, mais especificamente na questão concernente à busca de referenciais teóricos que balizem o tratamento dessa questão. É uma dissertação que tem como objetivo verificar a adequação do modelo teórico de direitos fundamentais de Robert Alexy para balizar a apreciação de demandas judiciais em que se pleiteiam prestações de saúde não previstas em lei. Na primeira seção, dá-se uma visão panorâmica sobre o problema da delimitação judicial do direito à saúde no Brasil, identificando duas questões que a cercam: a  intromissão e a  injustiça . Na segunda seção, expõe-se os principais pontos do modelo teórico de direitos fundamentais de Robert Alexy, abordando-se o tratamento por ele dado ao tema da argumentação jurídica, traçando-se os principais aspectos da sua  Teoria dos direitos fundamentais , dedicando-se atenção especial à questão dos direitos fundamentais sociais. No início da terceira seção, apontam-se determinadas características do referido modelo que podem ser vistas como vulnerabilidades. Na sequência, mediante o emprego do método hipotético-dedutivo, realiza-se uma experimentação em três etapas, na qual se simula a aplicação das teses defendidas por Robert Alexy na resolução de um caso em que se pede o fornecimento de um medicamento. Os resultados da experimentação indicam que o modelo em estudo, ao considerar o discurso jurídico como parte do discurso prático geral, contamina o Direito com critérios extrajurídicos que o enfraquecem, e que acabam por sobrecarregar o processo decisório judicial com uma exigência de fundamentação dificilmente suprível. Assim, da experimentação realizada extraem-se indícios da inadequação do modelo teórico de direitos fundamentais de Robert Alexy para balizar a apreciação de demandas relacionadas ao direito social à saúde.Abstract : This text is about the issue of justiciability of the right to health care, specifically the question concerning the search for a theoretical approach that give directions on how to handle this issue. It is a thesis that aims to check the suitability of the theoretical model of fundamental rights developed by Robert Alexy in guiding the judgment of lawsuits pleading health benefits not provided by infra-constitutional law. The first section gives an overview of the problem concerning the judicial task of drawing the boundaries of the right to health in Brazil, identifying two issues related to this: the  intrusiveness and the  injustice . The second section sets up the main points of the theoretical model of fundamental rights developed by Robert Alexy, approaching the treatment given to legal reasoning, and pointing out the main aspects of the  Theory of constitutional rights , highlighting the question of fundamental social rights. In the beginning of the third section, this text refers to certain features of the Robert Alexy s model that could be seen as weaknesses. After that, following the hypothetical-deductive method, an experiment divided in three stages is conducted; this experiment consists on a simulation of a judgment where the ideas defended by Robert Alexy are applied to decide a lawsuit requesting the supply of a drug. The results of the experiment indicate that the model applied, in so far as it considers the legal discourse as a part of the broader general practical discourse, infects the legal system with extra-legal criteria that weaken it, and, besides that, overload the judicial decision-making with a hardly achievable requirement to give reasons. Thus, the experiment here performed indicates that the theoretical model of fundamental rights developed by Robert Alexy is not suitable to guide the judgment of lawsuits related to the social right to health care