A proteção derivada de direitos fundamentais de imigração

According to the traditional doctrine, except in the context of forced migrations, there is no right to immigration and Nation-States have discretionary powers to decide on the entry and expulsion of Aliens from their territory. This doctrine is a result of an historical evolution and is currently being overcome. Although some scholars claim an actual recognition of a right to immigration, the current state of law does not allow such conclusion, as the normative sources still recognise the State’s sovereign powers on immigration control – although some limitations to the exercise of these powers are admitted. However, the several relevant instruments on international protection of human rights, of European law and of Constitutional law, set forth the principles that allow overcoming the traditional doctrine, such as the principle of universality of human rights and the principle of the prohibition of discrimination, which guarantee the recognition of the Alien as a Subject of Rights. States are bound to respect human and fundamental rights while exercising all their powers, including immigration control. This permanent engagement to respect human and fundamental rights may lead to the recognition of immigration rights in specific cases. This will happen when the full exercise of the Alien’s human or fundamental rights is dependent on the entry, the stay or the granting of a legal status to the Alien in the national territory. In such cases, in order to fully guarantee the human rights of Aliens, the State must recognise immigration rights. These immigration rights result from international human rights law, EU law, and Constitutional law, in particular when they are necessary to guarantee the prohibition of torture, inhuman and degrading treatment, family life and private life. There are also examples of other situations encompassing a “side protection of immigration rights”, which are yet to be more broadly developed. This situation can be qualified as a “side protection of fundamental immigration rights”, as such immigration rights are only protected as a means of guaranteeing other human rights, which are directly ensured to the Aliens. In order to recognise a side protection of immigration rights, the Alien must demonstrate that he/she benefits from a specific human right, which may only be effectively guaranteed through the recognition of a right to enter, to stay or to obtain a legal status in the territory. Even then, immigration rights may be subjected to limitations, in order to protect other rights or legitimate public interests. The Constitutional provisions that guarantee fundamental rights, when interpreted accordingly to international human rights’ norms, set the grounds to welcoming in our constitutional order the “side protection” doctrine. Therefore, we may refer to “side protected” fundamental immigration rights. Finally, the law must foresee several guarantees, aimed at enforcing these immigration rights. For example, the right to a fair administrative procedure and the right to an effective judicial review of the administrative decisions must be assured. Without such guarantees, immigration rights will only be theoretical.De acordo com a doutrina tradicional, fora do contexto das migrações forçadas, não é reconhecido um direito à imigração, detendo os Estados poderes discricionários no que toca ao controlo da entrada e permanência de estrangeiros no seu território. Essa doutrina, que foi fruto de uma evolução histórica, começa hoje a ser superada. Embora alguns autores defendam que essa superação implica o reconhecimento de um direito a imigrar, tal não tem correspondência no direito positivo atualmente em vigor. Dele ainda resulta o reconhecimento do poder soberano do Estado no que toca ao controlo da imigração. No entanto, dos vários instrumentos de direito internacional dos direitos humanos, bem como do direito europeu e do direito constitucional, assentes no reconhecimento do estrangeiro enquanto sujeito de direitos através da consagração de princípios como o da universalidade ou da proibição da discriminação, decorrem já os pressupostos para a superação da doutrina tradicional. Os Estados estão vinculados a respeitar os direitos humanos dos estrangeiros no âmbito de toda a sua atuação, incluindo no exercício dos poderes de soberania em matéria de imigração. Essa vinculação permanente ao respeito pelos direitos humanos pode conduzir ao surgimento de direitos de imigração em determinados casos. Isso sucederá quando os direitos humanos exigirem, para a sua efetivação, a entrada, permanência ou obtenção de estatuto legal por parte do estrangeiro no território estadual. As fontes de direito pertinentes têm reconhecido direitos de imigração em certos casos, nomeadamente quando os mesmos se afigurem necessários para efetivar a proibição de sujeição a tortura ou tratamentos desumanos e degradantes, para proteger a vida familiar, ou ainda a vida privada, entre outros. Nesses casos, para se proteger eficazmente os referidos direitos humanos, o Estado deve reconhecer direitos de imigração. Trata-se, aqui, de uma “proteção derivada de direitos de imigração”, uma vez que tais direitos só surgirão enquanto meios para a proteção de outros direitos que são diretamente garantidos aos estrangeiros. Para se proteger desta forma certos direitos de imigração, é necessário demonstrar-se que o estrangeiro é titular de um determinado direito humano e que este só pode ser eficazmente gozado mediante o reconhecimento de um direito de entrada, permanência ou estatuto legal no território. Ainda assim, estes direitos podem sofrer restrições, ditadas pela necessidade de salvaguarda de outros bens ou interesses públicos merecedores de tutela. Por seu turno, as normas constitucionais consagradoras da proteção dos direitos fundamentais, interpretadas à luz dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, oferecem as bases para se rececionar, na nossa ordem jurídica constitucional, a doutrina da proteção derivada. Pode falar-se, em certos casos, em proteção derivada de direitos fundamentais de imigração Por fim, a efetivação destes direitos de imigração exige a consagração de diversas garantias, como o acesso a um procedimento justo e a um recurso efetivo, sem os quais os mesmos não passarão de direitos teóricos