La nouvelle directive Marchés publics : simple consolidation des acquis ou véritable modernisation? (Etude 3)

Les nouvelles directives sur la passation des marchés publics et sur la passation des concessions ont été votées le 15 janvier 2014 par le Parlement européen et adoptées le 11 février par le Conseil de l’Union européenne. Ces nouvelles directives tendent à moderniser l’arsenal juridique existant, composé des directives du 31 mars 2004, de la directive « recours » du 11 décembre 2007, de la Communication interprétative sur les concessions en droit communautaire du 8 février 2000, du Livre Vert sur les partenariats public-privé du 30 avril 2004, de la Communication interprétative sur les partenariats public-privé institutionnalisés du 5 février 2008. Elles s’insèrent dans un programme plus vaste de modernisation de la commande publique, justifié par le rôle essentiel de la commande publique dans la stratégie Europe 2020. Au terme d’une première lecture, on est tenté de conclure que les directives ne devraient pas bouleverser la législation et la réglementation française. Elles poursuivent le même objectif que leurs prédécesseurs : garantir le bon fonctionnellement du marché uniquement européen grâce à une ouverture toujours plus grande à la concurrence. Elles semblent avoir essentiellement pour effet de consolider et de moderniser des règles existantes. Il n’en demeure cependant pas moins qu’outre les adaptations qu’il conviendra d’apporter au code des marchés publics et à la loi Sapin, la question se pose de savoir si la typologie des contrats ne va pas être profondément remise en cause , en raison notamment de l’éclatement actuel du régime des concessions (au sens communautaire) entre l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 (concessions de travaux publics) et la loi Sapin (concessions de services publics). Dans cette perspective, il nous semble que les nouvelles directives invitent plus à une refonte de l’architecture contractuelle qu’à un simple « ravalement de façade » . En ce sens, il se murmure que la direction des affaires juridiques songe à simplifier le droit de la commande publique. Il est envisagé de supprimer le code des marchés publics au profit d’une réglementation d’ensemble de la commande publique qui serait mise en place par voie d’ordonnance (2014). Puis une loi devrait fixer le régime des concessions et éliminer la notion de délégation de service public (2015) . Sans préjuger de l’avenir, il convient à ce stade de livrer quelques réflexions sur ces nouvelles directives dans le cadre de deux études : l’une consacrée à la directive relative à la passation des marchés publics (secteurs classiques) ; l’autre consacrée à la directive relative aux concessions (à paraître)