Särskilt ansvar att tillämpa pris- och prestationskonkurrens? Frågan om huruvida dominerande företag kan och bör själva avgöra om en viss prissättning utgör missbruk enligt artikel 102 FEUF

En effektiv konkurrens på marknaden pressar ned priserna eller förbättrar kvaliteten och ökar utbudet av de varor och tjänster som erbjuds på marknaden, vilket gynnar konsumenterna. Företag som har en dominerande ställning på marknaden anses enligt gällande rätt ha ett särskilt ansvar enligt artikel 102 FEUF för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en effektiv konkurrens. Det är således förbjudet för företag i dominerande ställning att tillämpa sådana förfaranden som faller utanför området för competition on the merits (svensk översättning: pris- och prestations- konkurrens) och som därmed leder till en utestängningseffekt för konkurrenter. I detta sammanhang kan emellertid inte all konkurrens med priser anses vara tillåten. Det saknas dock en enhetlig och allmänt vedertagen definition av begreppet pris- och prestationskonkurrens, vilket skapar en rättsosäkerhet för dominerande företag. Denna uppsats granskar gränsdragningen mellan åtgärder som faller inom pris- och prestations- konkurrens och åtgärder som har en skadlig inverkan på konkurrensen och som därmed är förbjudna enligt artikel 102 FEUF. Syftet är att med utgångspunkt i dominerande företags särskilda ansvar enligt artikel 102 FEUF undersöka huruvida dominerande företag kan själva, och bör själva, avgöra om en viss prissättning som tillämpas av företaget faller inom pris- och prestationskonkurrens eller om den utgör otillåten priskonkurrens. Artikel 102 FEUF anses enligt gällande rätt syfta primärt till att skydda en effektiv konkurrens och nyttan för konsumenterna, inte konkurrenternas intressen. Detta ligger i linje med den mer ekonomiska tolkning som har utvecklats som en del av moderniseringen av EU:s konkurrensrätt det senaste decenniet. Därmed är det inte alla verkningar av ett utestängande beteende som har en skadlig inverkan på konkurrensen. Det är endast åtgärder som leder till en konkret eller potentiell utestängningseffekt för faktiska eller potentiella konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som det dominerande företaget som har en skadlig inverkan på konkurrensen och som därmed faller utanför området för pris- och prestationskonkurrens. Pris- och prestationskonkurrens kan per definition leda till att konkurrenter som är mindre effektiva än det aktuella dominerande företaget, och således är mindre intressanta för konsumenterna vad exempelvis beträffar pris, urval, kvalitet och innovation, utestängs från marknaden. Frågan om en viss prissättning riskerar att utestänga lika effektiva faktiska eller potentiella konkurrenter ska som huvudregel avgöras utifrån huruvida det dominerande företaget har kostnadstäckning. Sådan bedömning ska baseras på företagets egna kostnader och priser, det vill säga i vilken mån dess pris är baserat på dess kostnader. Föreligger kostnadstäckning hos dominanten så har lika effektiva faktiska eller potentiella konkurrenter också kostnadstäckning och riskerar därmed inte att bli utestängda från marknaden eftersom de skulle kunna konkurrera effektivt med dominantens prissättning. Dominantens prissättning har i en sådan situation inte någon negativ inverkan på den effektiva konkurrensen och därmed inte heller på konsumenterna. I uppsatsen kostateras att en viss prissättning som tillämpas av företag i dominerande ställning anses i regel falla inom pris- och prestations- konkurrens om företaget har täckning för sina genomsnittliga rörliga kostnader. Om företaget inte har sådan kostnadstäckning, visar det att företaget på kort sikt offrar vinster och att en lika effektiv konkurrent inte kan leverera till kunderna utan att göra förlust eller, i vart fall, drabbas av minskad lönsamhet. I en sådan situation faller prissättningen utanför området för pris- och prestationskonkurrens. Den omständigheten att dominantens egna kostnader och priser beaktas gör det möjligt för företaget att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 102 FEUF, själv avgöra huruvida dess prissättning faller inom pris- och prestationskonkurrens. Företag förutsätts nämligen ha kännedom om sina egna kostnader och priser. Detta synsätt överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen. Det konstateras vidare att en vägledning från Kommissionen vore lämpligt att införa för att uppnå en enhetlig och allmänt vedertagen definition av begreppet pris- och prestationskonkurrens. En sådan vägledning skulle på så sätt öka rättssäkerheten för företag i dominerande ställning och underlätta för sådana företag att med beaktande av det särskilda ansvar som åligger dem enligt artikel 102 FEUF själva kunna avgöra huruvida en viss prissättning eller ett visst rabattsystem är tillåtet ur konkurrenssynpunkt.A genuine undistorted competition on the market reduces the price or increases the quality of products or services and increases the selection of products or services, which enhances consumer welfare. According to settled case law, an undertaking which holds a dominant position has a special responsibility not to allow its conduct to impair, genuine undistorted competition on the market. Thus, Article 102 TFEU, prohibits a dominant undertaking from adopting behavior that has an exclusionary effect on competitors by using methods other than those that are part of competition on the merits. Accordingly, in that light, not all competition by means of price may be regarded as legitimate. However, the phrase competition on the merits is not clearly defined, which means legal uncertainty for a dominant undertaking. This essay examines the dividing line between conduct that falls within the area circumscribed by competition on the merits from conduct that harms competition. The aim is to, with a dominant undertaking’s special responsibility as starting point, examine whether a dominant undertaking is able to, and should, assess the lawfulness of its own pricing. The economic effects based approach of Article 102 FEUF, resulting from the modernization of the EU competition law the last decade, means that the purpose of competition policy is to protect competition and consumer welfare, not competitors. Thus, not every exclusionary effect is necessarily detrimental to competition. 102 TFEU prohibits a dominant undertaking from engaging in conduct that have an actual or potential exclusionary effect on actual or potential competitors considered to be as efficient as it is itself. Competition on the merits may, by definition, lead to the departure from the market of competitors that are less efficient and so less attractive to consumers from the point of view of, among other things, price, choice, quality or innovation. In order to assess the lawfulness of the pricing policy applied by a dominant undertaking, reference should be made, as a general rule, to pricing criteria based on the costs incurred by the dominant undertaking itself and on its strategy. Indeed, to the extent that a dominant undertaking sets its prices at a level covering the great bulk of the costs attributable to the supply of the goods or services in question, it will, as a general rule, be possible for an actual or potential competitor as efficient as that undertaking to compete with those prices without suffering losses that are unsustainable in the long term. In this paper, it is noted that failure to cover average variable cost indicates that the dominant undertaking is sacrificing profits in the short term and that an equally efficient competitor cannot serve the targeted customers without incurring a loss. If, on the contrary, the price charged by the dominant undertaking has coverage of the variable cost an equally efficient competitor can compete effectively with the pricing conduct of the dominant undertaking. In principle, the dominant undertaking's pricing conduct is not likely to have an adverse impact on effective competition, and thus on consumers. Furthermore, the validity of such an approach is reinforced by the fact that it conforms to the general principle of legal certainty, since taking into account the costs and prices of the dominant undertaking enables that undertaking to assess the lawfulness of its own conduct, which is consistent with its special responsibility under Article 102 TFEU. A dominant undertaking assumed knows its own costs and prices. It is, however, noted that it is desirable that the Commission would communicate a guidance paper on the phrase competition on the merits and thus clarify the underlying principles, which would be helpful for the dominant undertakings