Jämförande reklam - och dess utveckling i svensk rätt sedan EG-direktivets implementering

Med jämförande reklam avses bl. a. att en produkt ställs mot en konkurrent eller dennes produkt i syfte att jämföra pris eller egenskap. Tillåtligheten av jämförande reklam förespråkas med anledning av den konkurrensstimulerande och konsumentupplysande effekt, som den sägs medföra. Dock bör man ha i åtanke att jämförande reklam inte enbart kan få positiva effekter utan missbruk av denna reklamform kan förekomma. Därför ställs det höga krav på vederhäftighet och korrekthet i utformningen av sådan reklam. Det finns olika typer av jämförande reklam, nämligen produktjämförelser, vilket innefattar både direkta och indirekta jämförelser. Ett utpekande av en näringsidkare eller dennes produkt kan antingen ske genom namnangivelse eller göras anonymt. I princip innehåller alla utpekanden av en annan näringsidkare eller dennes produkt någon form av jämförelse. Vidare kan man göra systemjämförelser, som innebär jämförelser av egenskaper och skillnader i exempelvis material och funktion, prisjämförelser samt tester och undersökningar. Gemensamt för samtliga är vederhäftighetskravet, vilket innefattar krav på att jämförelsen skall vara representativ och ge en rättvis totalbild. Tidigare reglerades jämförande reklam med stöd av rättspraxis och generella lagregler, eftersom begreppet inte hade ett eget lagrum. Nu regleras dock jämförande reklam i 8 a § MFL, som tillkom genom en implementering av ett EG-direktiv våren 2000. Uppsatsen syftar till att redogöra för vissa förändringar som skett sedan lagens ikraftträdande. Direktivet ansågs vara nödvändigt, eftersom reklam är gränsöverskridande och ett behov av enhetliga regler på området var stort med tanke på de skilda inställningar till jämförande reklam, som rådde i de olika medlemsstaterna. Den rådande rättsuppfattningen i Sverige tycktes dock väl stämma överens med direktivets krav och införlivandet i marknadsföringslagen skedde med relativt stor exakthet. Den höga graden av precision saknar motsvarighet i den övriga marknadsföringslagsstiftningen. Dels ansåg man att det var tillfredsställande att jämförande reklam fick komma till uttryck i lagtext och dels strävade man i största mån efter harmonisering på området och då framstod en detaljerad implementering som det bästa alternativet. Dock har den höga detaljeringsgraden bidragit till att lagen har framstått som besvärlig och opraktisk och uppsatsen drar slutsatsen att lagen snarare hämmar användningen av jämförande reklam än uppmuntrar den. Denna utveckling hotar konsumentskyddet, som var ett av direktivets huvudsyften och därför verkar en lag, uttryckt i mer generella termer, som ett bättre alternativ. Med jämförande reklam avses enligt direktivet all reklam som uttryckligen eller indirekt pekar ut en konkurrent eller varor och tjänster som tillhandahålls av en konkurrent. Detta är en vid definition, vilket var önskvärt för att alla typer av jämförande reklam skulle kunna omfattas av begreppet. För att kunna tolkas som jämförande reklam gäller dock att ett konkurrensförhållande mellan jämförda objekt föreligger. En tydlig definition av vem som utgör en konkurrent har inte angetts mer än att produkterna i fråga skall svara mot samma behov eller vara avsedda för samma ändamål. Uppsatsen behandlar några oklarheter som har uppstått med anledning därav. Dels tas gränsdragningen mellan jämförelser av lågpris- och märkesvaror upp och dels diskuteras MD:s snäva tolkning av konkurrensbegreppet, som gjordes i det s.k. Champagnesmakfallet, där 8 a § MFL inte ens var tillämplig på en påstådd jämförelse mellan en yoghurt och drycken champagne. Detta har inte ansetts vara förenligt med direktivet. Att jämförelser mellan lågpris- och märkesvaror kan vara tillbörliga (något som tidigare har betraktats som otillbörligt) framgår av EG-domstolens praxis. I det s.k. Pippig-fallet Mål C-44-01 (Pippig) gjordes nämligen ett relativt vagt ställningstagande i frågan. Ett starkare ställningstagande än så hade möjligen varit önskvärt samtidigt som det kanske helt enkelt inte är särskilt vedertaget eller ens relevant för näringsidkare att göra sådana jämförelser. En snäv tolkning av konkurrensbegreppet medför även en snävare tolkning av begreppet jämförande reklam, vilket inte förespråkas av direktivet. Vid tolkningssvårigheter är det av högsta vikt att begära in ett förhandsavgörande av EG-domstolen för att harmoniseringssyftet skall kunna uppfyllas. En definition av jämförande reklam utelämnades i 8 a § MFL. I uppsatsen dras slutsatsen att en definition hade varit önskvärd för att undvika att svensk praxis riskerar att frångå direktivet