Våldtäkt som rättslig konstruktion. En feministisk analys.

I Sverige har våldtäktsregleringen varit likartad sedan Birger Jarls fridslagar. Det har hela tiden funnits ett krav på våld eller hot från gärningsmannens sida, samt ett krav på bristande samtycke från offrets sida. Samma rekvisit laborerar man med i nästan alla andra rättssystem i Europa. Men vilka idéhistoriska grunder vilar konstruktionen på? Vad får den för följder för rättstillämpningen? Vad finns det för kritik mot konstruktionen? Skulle man kunna ta bort ett av rekvisiten eller båda? Vad skulle det få för konsekvenser? Den här uppsatsen är skriven ur ett feministiskt perspektiv. Det innebär att jag analyserar lagstiftning och rättstillämpning ur ett köns- och maktperspektiv. Jag begränsar mig till att diskutera den rättsliga regleringen av våldtäkt mot vuxna kvinnor. Tonvikten ligger på de principiella resonemangen kring konstruktionen våld/hot och bristande samtycke. Rekvisiten i våldtäktsparagrafen 1§ 6 kap. i BrB består av våld eller hot, tvång, och samlag/eller annat jämförbart sexuellt umgänge (samt vanmakt som jag inte behandlar). Dessutom finns ytterligare ett objektivt rekvisit, nämligen bristande samtycke från offrets sida. Om det finns samtycke, så är gärningen inte rättsstridig. Huruvida rekvisitet tvång innefattar något krav på bristande samtycke hos offret är inte helt klart. Jag anser inte att tvång skulle innefatta något krav på bristande samtycke från offrets sida. Det viktigaste skälet för detta är att karaktären hos gärningsmannens handling (att slå eller hota) ju inte påverkas av offrets sinnestillstånd. Våldtäkt är ett uppsåtligt brott och uppsåtet ska omfatta alla objektiva rekvisit, även det bristande samtycket från offrets sida. Historiskt ansågs våldtäkt som ett egendomsbrott riktat mot offrets giftoman Brottet ansågs i äldre tid inte kunna bevisas om det inte fanns tecken på att offret gjort motstånd. Något sådant krav finns inte kvar i något av de europeiska länderna, men åklagarsidan måste fortfarande visa att samtycke inte funnits. Jag vill hävda att de idéhistoriska grunderna för våldtäktsregleringen finns att finna i läran om samhällskontraktet. Enligt kontraktsteoretikerna övergavs det ursprungliga naturtillståndet till förmån för ett lagreglerat samhälle när invånarna ingick ett frivilligt kontrakt där de förband sig att underkasta sig staten. En grundläggande utgångspunkt för kontraktsteoretikerna var att varje individ var suverän och inte underordnad någon annan. Det har debatterats huruvida kvinnor över huvud taget var med om att sluta samhällskontraktet. Klart är att kvinnan hos John Locke i den privata sfären skulle vara mannen underdånig, och att han ansåg att detta förhållande inte var politiskt utan grundat på naturen. Om kvinnans underordning under mannen är grundad i naturen kan hon inte samtidigt vara en naturligt fri och jämlik individ. Jean- Jacques Rousseau uteslöt tveklöst kvinnor från slutandet av samhällskontraktet. Rousseau ansåg att politisk ordning förutsatte att kvinnor uteslöts från självständigt medborgarskap och rösträtt. Om kvinnan inte är med och sluter samhällskontraktet kan man tänka sig att hennes medborgarskap baseras på äktenskap med en man som är en kontraktsslutande part. För kvinnornas del är det alltså fråga om ett passivt eller indirekt medborgarskap. Våldtäkt blir då, som vi har sett i historien, ett brott mot mannens rättigheter i egenskap av man och familjeöverhuvud. Kontraktsteoretikernas syn på kvinnans ställning var inte ny. Vad som var nytt var att man i senare politisk teori uppträdde som om begreppet individ var könsneutralt. Samtycke är något centralt hos kontraktsteoretikerna, eftersom det faktum att varje individ är suverän innebär att alla auktoritära förhållanden måste grundas på samtycke. Detta gäller dock inte i den privata sfären eftersom förhållandena där inte är politiska utan grundas på naturen. Samtycket behöver inte uttryckas, utan kan hos John Locke vara s.k. tyst samtycke (tacit consent). Det finns heller ingen självklar skillnad mellan samtycke och underkastelse hos kontraktsteoretikerna. Kontraktsteoriernas betydelse för våldtäktsregleringen är för det första att överfallsvåldtäkten som anses som det mesta straffvärda, eftersom den sker i den offentliga sfären. När det gäller övergrepp inom äktenskapet är resonemanget annorlunda. Det beror på att den gifta kvinnan inte antas ha någon integritet att kränka. Den som däremot har någon integritet att kränka är ju den äkta mannen eller familjefadern, eftersom han är en individ i den här meningen. Om han inte känner sig kränkt när hans hustru blir våldtagen anses ingen skada vara skedd. Det finns också en tendens i rättstillämpningen att inte skilja på samtycke och underkastelse och att laborera med tyst samtycke. Att ta bort kravet på våld/hot som ett brottsrekvisit kan ses som ett steg i rätt riktning mot att erkänna att kvinnors ställning inför män inte alltid är jämlik även om våld eller hot inte förekommer. Men om man tar bort kravet på våld/hot och behåller kravet på bristande samtycke kommer fokus att hamna ännu mer på detta rekvisit. På så sätt kommer det vara ännu viktigare att genom offrets beteende före och under övergreppet utröna om bristande samtycke har förelegat respektive om gärningsmannens uppsåt omfattat detta. Men den diskussionen utgår inte från rekvisitet våld/hot utan från rekvisitet bristande samtycke. Konstruktionen med våld/hot i kombination med bristande samtycke är en spegling av en patriarkalisk syn på sex. Där är det logiskt att samlag som uppnås med hjälp av våld/hot är eller kan bli frivilliga. Konsekvensen av att ta bort rekvisitet bristande samtycke blir att fokuseringen på kvinnas beteende före och under övergreppet försvinner