Nya rättsmedel på upphandlingsområdet - om ogiltighetsförklaring, avtalsspärr, upphandlingsskadeavgift m.m.

Den svenska lagen på upphandlingsområdet för den klassiska sektorn, lagen om offentlig upphandling (LOU), bygger på upphandlingsdirektiv grundande på EU-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor och tjänster. Rättsmedelsdirektivet, direktiv 89/665/EEG, som syftar till att säkerställa efterlevanden av upphandlingsreglerna, tillkom i början av 90-talet. Direktivet lämnade dock stort utrymme för medlemsstaterna att själva bestämma hur överprövningsprocessen närmare skulle utformas, vilket resulterade i att effektiviteten av överprövningsförfarandena kom att variera kraftigt mellan medlemsstaterna. Tillgängliga rättsmedel i LOU har tidigare bestått av två delar. En leverantör som ansåg sig ha blivit förfördelad i en upphandling kunde innan avtalet ingicks mellan den upphandlande myndigheten och den vinnande leverantören väcka talan om överprövning av upphandlingsbeslutet. Efter avtalets ingående var en missnöjd leverantör hänvisad till att föra skadeståndstalan gentemot den upphandlande myndigheten. På grund av oklarheter beträffande beviskrav och skadeståndets storlek, vilket har vållat problem vid den praktiska tillämpningen, har skadeståndet dock visat sig ha en begränsad funktion i svensk rätt. För att effektivisera förfarandena för prövning av offentlig upphandling antogs på EU-nivå ett direktiv om ändring av rättsmedelsdirektivet, direktiv 2007/66/EG, vilket införlivades i svensk rätt i juli 2010. Syftet med ändringsdirektivet är att komma till rätta med framförallt två väsentliga problem. Det första problemet utgörs av att upphandlande myndigheter skyndar sig att teckna ett upphandlingskontrakt för att på så sätt stänga möjligheten till överprövning (”race to signature”). För att komma tillrätta med problemet föreskriver direktivet att medlemsstaterna efter det att tilldelningsbeslutet meddelats inför minimifrister under vilket den upphandlande myndigheten förbjuds att ingå avtal. Det andra problemet utgörs av att det i medlemstaterna saknats effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar av kontrakt, dvs. upphandlingar som sker utan vederbörlig annonsering. För att komma tillrätta med problemet med otillåtna direktupphandlingar har, i enighet med ändringsdirektivet, bestämmelser om möjlighet för domstolen att ogiltighetsförklara avtal samt att döma ut upphandlingsskadeavgift införts i LOU. Eftersom det numera är möjligt att pröva en upphandling även efter det att avtalet ingåtts, kan den upphandlande myndigheten teoretiskt sätt inte längre stänga möjligheten till överprövning genom att ingå ett avtal och problemen med ”race to signature” och otillåtna direktupphandlingar torde vara lösta. Frågan är dock om bestämmelserna om ogiltighet, avtalsspärr och upphandlingsskadeavgift i praktiken kommer avskräcka den upphandlande myndigheten från att använda sig av dessa otillbörliga beteenden i framtiden. Lagen om offentlig upphandling utgår från leverantörsdrivna överprövningsförfaranden, om ingen leverantör önskar väcka talan får överträdelser fortgå. Det är därför viktigt att det finns starka incitament för leverantörer att föra överprovningsprocesser. Om domstolen vid överprövning av upphandlingsbeslutet beslutar att upphandlingen ska rättas eller göras om har leverantören möjlighet att erhålla kontraktet på nytt. Vid överprövning av ett avtals giltighet kan avtalet däremot mycket väl redan ha fullgjorts vid tidpunkten för ogiltighetsförklaringen och prestationerna svårligen återgå. Myndigheten har därför inget intresse av att genomföra en ny upphandling och leverantören ingen chans att på nytt vinna kontraktet. Att tilldömas ersättning i en väckt skadeståndstalan är med andra ord vad som återstår för en missnöjd leverantör. Vetskapen av att drabbas av en skadeståndssanktion har tidigare inte avskräckt myndigheter från att ingå kontrakt utan föregående annonsering, eller innan det att upphandlingen avslutats. För att upphandlingsreglerna ska efterlevas i större mån är det därför viktigt att leverantörer utnyttjar de rättsmedel, som genom införlivandet av ändringsdirektivet, numera står till förfogande. Om leverantören inte har möjlighet att vinna kontraktet på nytt, trots en dom med innebörden att avtalet förklaras ogiltigt, finns det dock inte något incitament för leverantören att väcka talan om ogiltighet av avtalet på denna grund. För att leverantörer ska anse det mödan värt att föra talan om ogiltighetsförklaring av avtalet kommer den faktiska möjligheten till skadestånd och i vilken mån en väckt ogiltighetstalan utgör en förutsättning för att leverantören ska utfå ersättning i en senare skadeståndsprocess bli avgörande för frågan om problemen med ”race to signature” och otillåtna direktupphandlingar är lösta.The Swedish law on procurement is based on Community Directives on public procurement establishing fundamental EU Treaty principles such as the principles of free movement of goods and services. The Remedies Directive (89/665/EEC), entering into force in the beginning of the 90´s, was adopted to ensure that effective and rapid remedies are available to aggrieved bidders. However, the directive let the Member States themselves shape the procedures for the appeal process and thus the result of the effectiveness of the procedures diverged widely between the Member States. The remedies available according to the Swedish law on procurement earlier consisted of two parts. Before the procurement contract had been signed by the contacting authority and the winning supplier an aggrieved bidder could file a lawsuit for the public procurement to be reviewed by the administrative court. When the contract had been entered into the aggrieved bidder could only make a claim for damages. To improve the effectiveness of Member States´ procedures for reviewing the award of public contracts the Remedies Directive was amended by the new Remedies Directive (2007/66/EC) which was incorporated in Swedish law in July year 2010. The amended Remedies Directive introduces changes to the legal remedies with the purpose of solving two severe problems. To prevent contracting authorities from entering into contract in order to close the public procurement from being reviewed by the court (“race to signature”) the directive requires a standstill period between the award decision, by which the winning bidder is nominated, and the signing of the contract. In addition the new Remedies Directive provides for the sanction of ineffectiveness and alternative penalties when the most serious breaches of public procurement rules occur, i.e. illegal direct awards. In theory, the contracting authority can no longer enter into contracts in order to block the contract from being reviewed by the court and the problem with “race to signature” and illegal direct awarding ought to have been solved. The question is however if the new rules allowing the sanction of ineffectiveness, the requirements of a stand-still period and alternative penalties actually will discourage the contracting authority from using tortuous conducts as described above. According to the Swedish law on procurement it is an aggrieved bidder who must file a lawsuit for a public procurement to be reviewed by the court or the sanction of ineffectiveness to be awarded. Considering the costs and time with which a trial is connected for the bidder to take action he must have a good reason to do so. If the administrative court issues a judgment by which the procurement is to be done all over again, the bidder has a new chance to win the contract. If the sanction of ineffectiveness is rewarded the contract may on the other hand already be completed and the performances hardly be made undone. The contracting authority has therefore no interest in engaging in a new procurement and no new opportunity for the bidder to win the contract arises. The aggrieved bidder is then left the possibility to make a claim for damages. The risk of being charged with having to compensate the claiming bidder have proven not to be enough to discourage contracting authorities from entering into contract through illegal direct awards or before the procurement process is completed. In order for the rules on procurement to be better observed in the future it is therefore very important that aggrieved bidders in practise use the remedies now available. If no chance to win the contract arises, even though a contract has been sanctioned with ineffectiveness, the bidder has no incitement to file a lawsuit for this reason. Thus, the actual possibility of being granted damages and whether a filed lawsuit for ineffectiveness constitutes a prerequisite for the bidder in order of later being compensated for damages will be determinant for the question if the problems with “race to signature” and illegal direct awarding are solved