Överprövning av avbrutna upphandlingar - Ett problemområde inom offentlig upphandling

Den offentliga upphandlingen regleras sedan den 1 januari 1994 av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Lagen grundar sig på de upphandlingsdirektiv som sedan länge reglerat upphandling inom och mellan EU-länder och är till sin karaktär, i likhet med direktiven, mycket detaljerat utformad. LOU reglerar i princip alla aspekter av upphandlingsförfarandet. Denna uppsats tar upp ett av de områden inom den offentliga upphandlingen som inte omfattas av LOU: s bestämmelser, nämligen avbrutna upphandlingar. Syftet med uppsatsen är att belysa vilka rättsliga problem som förknippas med avbrutna upphandlingar samt att, med utgångspunkt i LOU samt EG-rättslig praxis och svenska rättsavgöranden, klargöra hur avbrutna upphandlingar bör behandlas ur rättslig synpunkt. I uppsatsen konstateras att avbrutna upphandlingar har utgjort ett rättsligt problem under drygt ett decennium och trots att frågor relaterade till avbrutna upphandlingar lyfts fram i olika sammanhang, bland i departementspromemoria Avbrutna upphandlingar och interna bud (Ds 1994:83), har lagstiftaren inte vidtagit några åtgärder. Uppgiften att lösa problemen förknippade med avbrutna upphandlingar har istället anförtrotts domstolarna. Problemen har dock kvarstått då Regeringsrätten (RegR) och Högsta domstolen (HD) fram tills år 2004 har förvägrat leverantörer möjligheten att begära överprövning av ett avbrytandebeslut. Under år 2004 meddelades emellertid fem kammarrättsdomar som alla hänvisar till ett avgörande från EG-domstolen från 2002, mål C-92/00, och slår fast att det skall vara möjligt att i domstol överpröva ett avbrytandebeslut. Detta är ett trendbrott i jämförelse med svensk praxis. Vid en närmare granskning av fallen finner man dock att det föreligger oenighet i vissa andra frågor förbundna med överprövningen. Oenigheten avser vilken domstol som skall anses vara behörigt forum för denna typ av överprövningsfrågor samt vilken tidsfrist som skall tillämpas för överklagande av ett avbrytandebeslut. Dessa frågor kommer att behandlas i uppsatsen. Mitt övergripande intryck efter att ha arbetat med offentliga upphandlingar i allmänhet och avbrutna upphandlingar i synnerhet under en längre tid är att det finns ett stort behov av förändringar av LOU. Regelverket har kritiserats av både leverantörer och upphandlande enheter, ofta på grund av att regelverket är komplicerat och ibland onödigt detaljerat. Leverantörer har även påpekat att upphandlande enheter i förekommande fall, medvetet eller omedvetet, agerar i strid med gällande upphandlingsregler och att det saknas effektiva sanktionsmöjligheter. I fråga om avbrutna upphandlingar är de härmed förknippade problemen kända sedan ett decennium tillbaka och det oklara rättsläget rörande möjligheten att överpröva avbrytandebeslut har under senare tid varit föremål för debatt. Även om svårigheterna med avbrutna upphandlingar kan överbryggas genom vägledande avgöranden från RegR eller HD, är det min åsikt att överprövning av avbrutna upphandlingar bör regleras i 7 kap. LOU